作者：子非鱼
食堂员工肖某因被举报在公司用食堂洗菜盆清洗经期内衣裤，被公司开除。仲裁委以公司未提供制度依据为由认定公司违法解除劳动合同系违法，裁决公司支付肖某违约赔偿金。公司不服，将肖某起诉至法院。
今天上午，此案在通州法院开庭审理。法庭上，肖某承认自己确实有用洗菜盆洗过内衣裤，但洗的并非经期的内衣裤。“我的行为的确是不好的事情，但并不算严重违纪。”肖某还主张，因为通州区的环评，并让各个企业外迁，公司已经把主体部分搬到江苏，并在大量裁员。“因为我是裁员范围，公司才把1月份的事件又翻出来，找理由把我开除。”
公司认为，肖某的行为是意料之外，已经超出了常人理解范围，公司的规章制度没法记明该行为。“稍微有点生活常识的人都不会使用洗菜盆清洗内衣裤，特别是月经期内裤，其本人在家也不会使用洗菜盆清洗内衣裤，可想而知，肖某平时在食堂工作中的卫生情况。”
经调解，由原告方支付给被告肖某违法解除劳动合同赔偿金4万元。
这则新闻刷爆了朋友圈。
劳动合同法出来后，争议就一直不断。劳动合同法实施不到四年，劳务派遣修改。劳务派遣修改不到四年，官方抛出劳动合同法修改的信息。劳动合同法与合同法的不同，在于国家通过立法的形式干预劳资双方的合意。劳动合同法第一条开宗明义，保护劳动者利益。劳动合同法的解雇保护，是干预最明显的规定。
首先，劳动合同法取消了终止约定的规定，劳动合同不能约定终止的情形。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。劳动法第十九条可以约定劳动合同终止的条件，到了劳动合同法，终止是法定的，约定被取消了。
其次，劳动合同法对用人单位的解雇是严格的法定条件。除了协商解除外，劳动合同法给用人单位的空间太小了。对过错劳动者的解雇，只有劳动合同法第三十九条。而劳动合同法三十九条是个封闭性地条款，只有六项，1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。
第三，还有程序性限制。解除需要通知工会。司法解释四第十二条规定，至少要在起诉前补正。也就是说，虽然不必事先通知工会，虽然不必理会工会意见，但是要走一个程序，表示对工会的尊重。
第四，处理的时效。员工就提出，为何半年前的行为翻旧帐？秋后算帐是个很可怕的行为。员工的违章你知道，但是你不处理，今后有矛盾再旧案重提。这就是权利滥用了。
劳动合同解除纠纷，是常见劳动争议纠纷之一。解除纠纷，常以用人单位败诉而告终。且不说败诉的法律后果是赔偿金或者可怕的继续履行，让我们来看看用人单位为何容易败诉。
解除无非就是两点，一是事实，二是法律。按《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。从本案来看，食堂员工用菜盆洗经期内裤，用人单位得有完成两个步骤才可能合法解除：一是用菜盆洗经期内裤属实；二是符合严重违反规章制度的情形。
首先，违章事实是很不好举证的。证据是证明（案件）事实的材料，证据问题是诉讼的核心问题，也是胜诉或败诉的关键。可以说，打官司，很多时候就是打证据。假如员工不承认用菜盆洗内裤呢？用人单位主张劳动者严重违章的事实都不存在，当然败诉。这让我想起了几年前办理一个“爱国”华侨公司解除员工纠纷案。华侨公司的解除理由是严重违章。主要违章事实两点，一是三员工煽动罢工，二是三员工破坏电闸。因为是招商引资的企业，华侨给市领导写了封信，大意有三个方面，一是引资而来，为当地纳了不少税，解决了不少就业，有功；二是当地群众好恶逸劳，磨洋工，不好管理，社会风气不正，失望；三是如果个案子解决不好，将影响投资信心，影响投资环境，考虑撤资。印象中有句话很深刻，华侨说：我的工人有几万，难道要安满监控？难道要专人配带执法记录仪？但法院看证据，所以企业败诉了。所以说，女工人坚决不承认用菜盆洗经期内裤，企业怎么去证明员工洗内裤，员工用菜盆？这个官司企业就铁定败诉了。
其次，劳动合同法的过错解除是封闭性的条款。严格从劳动合同法第三十九条来看，劳动合同法第三十九条第二项规定是严重违章才可以解除。用人单位没有规章制度，怎么解除？有人认为，劳动合同法赋予了用人单位制订规章（当然要民主程序）的权利，用人单位不规章，那是对自己权利的放弃。还有，规章制度一旦规定，就是固定的。社会生活包罗万象，规章制度真的能事无巨细吗？兜底条款有必要。
第三，规章制度必须经过民主程序。《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。前几天，我的一个朋友告诉我，他的案子败诉了，二审败诉了。败诉的致命点在于用人单位的规章制度没有经过民主程序。劳动者有违章事实，违章也很严重，规章制度也合理。可是，仅仅因为没有经过民主程序，用人单位败诉了。
第四，规章制度告知了。员工装不知道。说你是事后起草的。
第五，严重违章的严重性判断很主观。在张三的眼里，是大逆不道的事，在李四的眼里，或许是一件很正常的事。古语云，公说公有理，婆说婆有理。严重性相当主观。我们以前的刑法老师陈忠林最喜欢三常理论，常情、常理、常识，按照他的说法，常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同的是非观、价值观，是一个社会得到最广泛遵守的行为准则。反正我也是听得云里雾里，感觉谁有权，谁就掌握了三常。就本案而言，今天在几大群里聊天，几乎没人不嫌恶心。可是，该案的仲裁员认为没有什么。所以，三常也是因人而异的。或许，他认为，洗干净了就没事了（从科学角度，也是如此啊）。或许，用人单位知道她用菜盆洗经期内裤，丢掉菜盆，换个新的就是了。
在大陆法系，法官是法律世界的国王,法官除了法律就没有别的上司。从这个角度说，认定用人单位违法解除不是很冤枉。这就导致了一个悖论，一个让我们如此恶心的行为，却被轻易的放过了，多么荒唐啊。所以，很多地方作了变通处理，一是将规章制度的民主程序淡化，没有民主程序，只要规章制度内容不违法且合理，仍然可以作为管理劳动者的依据。二是规章制度没有规章的，可以适用劳动法第二十五条的劳动纪律解除，对劳动纪律扩大解释。有人认为，这是引用僵尸条款。当不合理的法律，遇到了能动的司法，造成了劳动合同法的诸侯割剧。这真的好吗？
所有的这些，都引向了一个问题。劳动合同解雇保护。可能在规章制度上，用人单位完善了，但你可能没有证据。依据，你要完善。事实，你要确凿。有时，用人单位赔钱能了事。有时，用人单位赔钱都不管用，他劳动者像胡汉山一样又回来了，比如上海王茁。
据说，官方提出修改劳动合同法，民间积极响应。真的会改吗，拭目以待。
