【原】案外人符合《异议复议规定》第二十八条的四个要件就能排除抵押权人的执行?

碧浪晴空

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一、物权期待权的概念很抽象,没有形成通说

王泽鉴教授认为,期待权是因具备取得权利部分要件,受法律保护,且依社会经济观点,使之成为交易客体,特赋予权利性质之法律地位。【王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册)[M],北京大学出版社:2009年第一版,第196页.】这个概念很抽象,其他学者给出的概念也很抽象,并且对于期待权的概念和内涵还没有形成通说,法律实务中似乎还很难直接引用。

二、本文想要讨论的问题是什么?

1、先列几个相关的司法解释条文

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”第28条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

2、本文所要讨论的问题

(1)《异议复议规定》第27条规定中的“法律、司法解释另有规定”指的是什么?

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定【消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人】应当属于上述《异议复议规定》第27条规定中的“法律、司法解释另有规定”的情形,也就是说购买商品房的消费者如果付了全部或者大部分款项就可以排除承包人就该商品房的执行。

但是,《异议复议规定》第28条和第29条(本文以28条为例)的规定是否属于《异议复议规定》第27条规定中的“法律、司法解释另有规定”的情形?也就是说如果房屋买受人符合《异议复议规定》第28条的四个要件,是否可以排除抵押权人的执行?

(2)房屋买受人符合《异议复议规定》第28条所规定的四个条件【(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。】和《异议复议规定》第28条所规定的“其权利能够排除执行”两者是什么关系?前者是后者的充分条件?前者和后者是并列关系(同时符合前者和后者,且符合“金钱债权执行”、“不动产登记在被执行人名下”等前提条件,买受人的权利才可以排除申请执行)?如果前者是后者的充分条件,那么,“能够排除执行”的是普通的金钱债权的执行没问题,那么是否能够排除对执行标的享有抵押权等优先受偿权的债权人的执行呢?这就涉及到本文所要研究的第三个问题:

(3)《异议复议规定》第27条和《异议复议规定》第28条是什么关系?谁是谁的特别规定和例外?

三、依据与解读

(一)《理解与适用》的解读似乎自相矛盾

最高院针对某个司法解释编著的《理解与适用》在司法实践中应当说是对该司法解释最权威的解读之一,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》【姜必新 刘贵详主编,最高人民法院执行局编著,人民法院出版社出版,2015年版。本文将之简称《理解与适用》】第390页最后一段和第391页第一段载明:“……案外人对执行标的尚未取得所有权,但享有应向其交付的债权请求权的,除法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外(例如,本司法解释第28-30条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等),案外人对执行标的的债权请求权,原则上不能阻止执行,也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”这段话的意思是说“本司法解释第28-30条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等”能够阻止执行,能够对抗申请执行人的优先受偿权。回到本文讨论的问题,就是说《异议复议规定》第28条能够排除抵押权人的执行,案外人的物权期待权能够排除抵押权人的执行(案外人的物权期待权优先于抵押权人的抵押权)

《理解与适用》的第395页第12-13行又载明:“在债权人申请实现抵押权与受让人主张所有权的争议中,人民法院原则上应支持抵押权人。”也就是说抵押权人的抵押权优先于案外人的所有权

总结上面的两个结论,即《理解与适用》认为:(1)案外人的物权期待权优先于抵押权人的抵押权;(2)抵押权人的抵押权优先于案外人的所有权。但是,物权期待权是介于债权与无权之间的权利,本质是债权。根据物权由于债权的法理,案外人的所有权优先于其物权期待权。这就使得上面两个结论自相矛盾。

(二)案例

1、符合《异议复议规定》第28条规定的四个要件可以排除抵押权人的执行

(1)重庆市高级人民法院(2017)渝民初16号民事判决认为,《异议复议规定》第28条的规定的无过错不动产买受人的物权期待权即属于可以排除抵押权人执行的情形。该案的二审,最高人民法院(2017)最高法民终698号民事判决虽对此问题没有作出正面回答,但是该判决维持了一审判决,因此可以推定最高院的该二审判决对于重庆高院一审判决的观点应该是赞同的。【注:该案中抵押权人同意抵押人出售案涉房屋】

(2)最高人民法院(2017)最高法民申2270号民事裁定书认为,登记的抵押权确实享有一定的优先权,但与购买人的利益冲突时,符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形且权利能够排除执行的,应优先保护购买人的利益。【注:该案中房屋买卖合同签订于抵押之前】

(3)北京市第二中级人民法院(2015)二中民(商)初字第06663号民事判决认为,早在强制执行程序开始之前,案外人许某某即与被执行人长兴开发公司签订了《商品房买卖合同》,购买涉案房屋。该《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。申请执行人昆盛资产公司提出的案外人许某某与被执行人长兴开发公司之间的商品房买卖未经抵押权人同意,系违法行为的抗辩理由并不足以影响《商品房买卖合同》的效力,一审法院不予采纳。实际履行中,案外人许某某支付了全部房款,履行了《商品房买卖合同》项下的义务,被执行人长兴开发公司亦向案外人许某某交付了房屋。从案外人许某某提交的其支付物业费、供暖费、水电费、有线电视费等生活费用的发票和收据,可以看出,案外人许某某收房后在涉案房屋内居住至今已达十一年有余,即有实际占有涉案房屋的事实存在。故一审法院支持案外人排除执行的异议。北京市高级人民法院(2016)京民终15号民事判决认为,被执行人长兴开发公司与案外人许某某签订了《商品房买卖合同》,案外人许某某提供了入住及实际占有的证明。被执行人长兴开发公司于一、二审审理期间均对案外人许某某签约、购买房屋及长期居住等相关事实予以证实,故一审法院关于案外人许某某支付了全部房款,履行了《商品房买卖合同》项下的义务,被执行人长兴开发公司亦向案外人许某某交付了房屋,案外人许某某实际占有涉案房屋的事实认定并无不当,应予维持。现有证据不能证明案外人许某某对未能办理房屋产权登记负有过错,一审法院判决停止对涉案房屋的执行亦无不当,本院对此亦予维持。【注:本案中买卖合同签订于案涉房屋抵押登记之后】

(4)重庆市高级人民法院(2017)渝民终249号民事判决认为,最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中,案外人曹某某与被执行人同洲控股公司在案涉房屋被查封之前已经签订了合法有效的书面买卖合同,且在人民法院查封之前已合法占有了该房屋,二审诉讼中上诉人申请执行人李某某对此事实并未提出异议,本院予以确认。其次,诉讼中案外人曹某某举示的购房款收据证实其向被执行人同洲控股公司支付了购房款87000元,被执行人同洲控股公司对该事实予以认可,2016年7月28日案外人曹某某将剩余价款21040元按照人民法院的要求交付执行,故申请执行人李某某主张案外人曹某某未实际支付购房款的上诉理由不能成立。最后,案涉房屋未办理过户登记手续并非基于案外人曹某某自身原因。虽然被执行人同洲控股公司与案外人曹某某于2009年8月即签订了《重庆市商品房买卖合同》,但因开发企业未足额缴纳土地出让金,直至2012年4月5日案涉房屋才办理初始登记,在此之前案涉房屋处于办证不能的状态,案涉房屋处于办证不能的状态并非基于案外人曹某某的原因。且重庆市渝北不动产登记中心《关于重庆市高级人民法院协助调查函的复函》证实,被执行人同洲控股公司在建设过程中未曾办理过商品房预售许可手续,因此,重庆市渝北不动产登记中心并无相关房屋的信息。初始登记前案涉房屋无法办理网签、预告登记或其他公示手续,案外人曹某某无法通过办理网签预告登记或者其他公示的方式限制被执行人同洲控股公司对案涉房屋行使处分权。案涉房屋办理初始登记后,被执行人同洲控股公司并未通知案外人曹某某办理产权过户登记,且仅过十余天被执行人同洲控股公司即将包括案涉房屋在内的该证项下的所有房屋土地办理了抵押,期间虽然有短暂解押,但是被执行人同洲控股公司并未就该情形通知案外人曹某某,本案亦无证据证明案外人曹某某知晓该事实,在此情形下,无充分证据证明案涉房屋未办理产权过户登记手续系基于案外人曹某某的原因。此外,案外人曹某某作为非法律专业的普通民事主体,对其主张物权请求权的方式不能过于苛求,事实上案外人曹某某曾多次向被执行人同洲控股公司提出过办理过户登记手续的要求,被执行人同洲控股公司亦向案外人曹某某等相关业主承诺限期办理过户登记手续,应视为案外人曹某某尽到了必要的注意义务,申请执行人李某某主张案涉房屋未办理过户登记手续系案外人曹某某自身原因的上诉理由不能成立。故本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形,案外人曹某某对案涉房屋享有物权期待权,该权利可以排除强制执行。关于申请执行人李某某上诉提出本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的问题。首先,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条既规定了申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持的一般情形,同时也规定了法律、司法解释另有规定的除外情形。本案涉及无过错不动产买受人物权期待权问题,属于该司法解释规定的例外情形,因此,第二十七条的规定与本案的法律适用并无冲突。申请执行人李某某的该项上诉理由不能成立。【注:本案中抵押权的设立发生在房屋买卖合同签订之后】

(5)重庆市高级人民法院(2017)渝民终52号民事判决认为,《执行异议规定》第二十七条之规定,申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。在本案中,被执行人华上置业公司将案涉3套门面抵押给申请执行人农商行綦江支行,并办理了抵押登记,故申请执行人农商行綦江支行对案涉3套门面享有抵押权。在申请执行人农商行綦江支行申请执行该3套门面时,案外人傅某某提出执行异议,认为其根据《执行异议规定》第二十八条之规定可以排除申请执行人农商行綦江支行的执行,因此,案外人傅某某的请求能否成立关键在于其是否符合《执行异议规定》第二十八条规定的情形。《执行异议规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。在本案中,在人民法院查封案涉3套门面之前,案外人傅某某已与被执行人华上置业公司签订了购房合同,其举示的证据亦可证明其已支付了购房款并已实际占有该3套门面,但案外人傅某某与被执行人华上置业公司签订购房合同时,案涉3套门面上设定有渝台担保公司的抵押权登记,该抵押权登记具有公示效力和优先效力,案外人傅某某理应尽到充分的注意义务。在案外人傅某某知道或应当知道被执行人华上置业公司已将案涉3套门面抵押给渝台担保公司,其购买该3套门面将难以办理过户登记手续的情形下,仍与被执行人华上置业公司签订购房合同,案外人傅某某对此存在明显过错。此外,虽然双方签订购房合同时,案涉3套门面系抵押给渝台担保公司而非本案申请执行人申请执行人农商行綦江支行,但在渝台担保公司的抵押权消灭后,案外人傅某某亦应及时要求被执行人华上置业公司履行过户登记手续,但因其对此并未尽到充分的注意义务,致使被执行人华上置业公司在渝台担保公司的抵押权消灭后又将案步3套门面抵押给申请执行人农商行綦江支行,案外人傅某某对此亦存在重大过错。综上可以认定,案涉3套门面未能办理过户登记手续,案外人傅某某存在重大过错,案外人傅某某要求排除执行不符合《执行异议规定》第二十八条规定的情形,其请求不应得到支持。【注:该案没有支持案外人排除抵押权人执行的异议是因为法院认为案外人不完全符合《异议复议规定》的四个要件,但是该案判决认为如果案外人完全符合《异议复议规定》的四个要件就可以排除抵押权人的执行】

(6)重庆市高级人民法院(2018)渝民终172号民事判决认为,应当认定案外人雷某某对案涉房屋享有足以排除兴农投小贷公司强制执行的民事权益。事实和理由:1.最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此,第二十八条应是前述二十七条的除外规定之一。【注:本案是先签订买卖合同后办理抵押】

(7)重庆市高级人民法院(2018)渝民终199号民事判决认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”该司法解释第二十八条规定的无过错房屋买受人对房屋所享有的不动产物权期待权即属于第二十七条所规定的除外情形。

(8)陕西省高级人民法院(2017)陕民终332号民事判决认为,申请执行人交行陕西省分行以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定为依据,主张其对涉案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,故一审法院对案外人张某某提出的排除执行异议不应支持。但同时,该二十七条也规定了法律、司法解释另有规定的除外。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定,判决执行标的能否执行,需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定,本案中,张某某在人民法院查封之前已与第三人瑞麟公司签订了合法有效的书面买卖合同,并已向瑞麟公司支付了合同约定全部的购房款项,且张某某提交涉案房屋验收交接表、物业公司收费票据等证明,其已占有涉案房屋,之后因房屋被查封而未办理房屋过户手续。故其情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。原审判决在适用法律上虽有不妥,但判决认定张某某就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益正确,应予维持。综上所述,交行陕西省分行的上诉请求不能成立,应予驳回。

(9)山东省高级人民法院(2017)鲁民终1504号民事判决认为,本案二审争议焦点为黄现朋对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。从一审查明的事实看,黄现朋在涉案房产查封前已与天建公司签订房屋买卖合同,支付了全部购房款,并实际占有使用涉案房产。参照上述规定,黄现朋对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益,济南农商行要求继续执行涉案房产的诉讼请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。【注:济南农商行对涉案房屋享有抵押权】

(10)河北省高级人民法院(2017)冀民终880号民事判决认为,本案争议的焦点是被上诉人(案外人杨某某)对诉争房产是否享有排除执行的民事权益。而非被上诉人对诉争房产是否享有物权。从各方举证质证情况看,案外人杨某某在查封及申请执行人陈某办理涉案房屋抵押登记之前,已与被执行人诚琨地产签订合法有效的书面买卖合同,支付了全部房屋价款。且案外人杨某某已经合法占有、使用涉案房屋,亦没有证据证明被上诉人对未办理产权登记过户存在过错。被上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定的要件,享有对案涉房产排除执行的民事权益。综上所述,上诉人上诉请求不成立。

2、符合《异议复议规定》第28条规定的四个要件不可以排除抵押权人的执行

(1)北京市高级人民法院(2016)京民终505号民事判决认为,申请执行人中信银行营业部就案涉房产于2001年办理了抵押登记,此后法院的生效判决亦确认中信银行营业部对抵押物享有优先受偿权。此后,北京一中院对案涉房产采取了查封措施。案外人锦丰公司(已注销,其权利义务由中石化管理公司承受)与安惠公司、安惠公司与同诚化工厂就案涉房产的买卖或转让虽曾签订了相关协议,但均未办理房产权属变更手续,案涉房产依然登记于锦丰公司名下。案外人锦丰公司与安惠公司、安惠公司与同诚化工厂间就案涉房产达成的合意仅对签约各方产生效力,对执行标的物不能产生停止执行的法律效果。中石化管理公司作为安惠公司权利义务的继承人亦应承继该法律后果。故一审法院判决驳回中石化管理公司排除执行的诉讼请求符合法律规定,本院予以维持。【注:该案中案外人锦丰公司与被执行人就案涉房屋签订房屋买卖合同的时间早于案涉房屋上的抵押权设立的时间,交房和支付大部分房款的时间也早于抵押权设立的时间】

3、对裁判规则的总结

综合上述案例以及我检索到的大量案例来看,法院一般认为案外人符合《异议复议规定》第28条规定的四个要件,就可以排除抵押权人的执行,即《异议复议规定》第28条是《异议复议规定》第27条的例外。

四、思考

我对上述结论是持保留态度的,理由如下:

1、从法理上讲,案外人对执行标的所享有的是物权期待权,物权期待权是介于物权和债权之间的一种权利,其本质是债权。而抵押权是物权,根据物权优先于债权的基本法理,案外人的物权期待权不应当优先于申请执行人的抵押权。

2、《异议复议规定》第28条除规定了4个条件之外,其实还规定了几个前提:“金钱债权的执行”、“其权利能够排除执行”等。那么,案外人符合第28条规定的4个要件就能排除抵押权人的执行吗?所谓排除执行,根据《民诉法解释》第312条第一款第一项的规定,就是不得执行该执行标的,进而根据《民诉法解释》第316条的规定,解除对该执行标的采取的执行措施。具体而言,就是中止执行措施,并解除查封。查封解除了,但是抵押权还在,申请执行人的优先受偿权还在。一方面不得执行该不动产,一方面申请执行人对该不动产又享有抵押权,这难道不是自相矛盾吗?有抵押权就不能过户,这种排除执行对于案外人又有什么意义呢?换个角度看,这难道不是执行异议制度架空了担保物权制度吗?《民事诉讼法》及其相关的司法解释效力优先于《物权法》及《担保法》等法律法规司法解释?或者法院支持案外人的执行异议,就意味着抵押权无效了?无效的原因是什么呢?

所以,我认为,《异议复议规定》第28条不是第27条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”的情形之一。案外人符合《异议复议规定》第28条规定的四个条件不能排除抵押权人的执行,是因为不符合《异议复议规定》第28条所规定的“其权利能够排除执行”这个前提条件

附刘某秀与中国长城资产管理股份有限公司陕西省分公司陕西中赢置业集团有限公司、张某睿案外人执行异议之诉案

案情简介:2014年2月19日,长城陕西分公司(甲方)与中赢公司(乙方)签订《抵押合同》,其中载明:“为确保乙方按照主合同的相关约定履行义务,保障甲方在主合同项下的债权的实现,乙方同意以其合法所有的位于榆林市榆阳区新建北路167号‘榆林中赢文化商业广场’16723.96平方米的商业地产和位于榆林市东沙望湖路南银沙路西的‘望湖星城’西区1号楼4576.56平方米商铺的在建工程和15615.77平方米地下室的在建工程向甲方提供抵押担保,甲方同意接受该抵押担保。”2014年2月20日,西安市公证处对申请人甲方(债权人、抵押权人、质权人)长城陕西分公司、乙方(债务人、抵押人)中赢公司、丙方(出质人)贺某葳及丁方(保证人)贺某葳、彭某梅就公证事项:赋予债务重组协议、抵押合同、股权质押合同、连带保证合同强制执行效力,作出(2014)西证经字第1403号公证书,其中载明:“各方当事人于二0一四年二月十九日向本处申请办理前面的编号:中长资(西)合字﹝2014﹞007-3《债务重组协议》、中长资(西)合字﹝2014﹞007-4《抵押合同》、中长资(西)合字﹝2014﹞007-5《股权质押合同》、中长资(西)合字﹝2014﹞007-6《连带责任保证合同》公证,并赋予其具有强制执行效力。……各方在协议、合同中明确约定:根据各方和平安银行股份有限公司西安分行共同签署的编号为中长资(西)合字﹝2014﹞007-2号的《债权转让协议》,甲方已依法受让了平安银行股份有限公司西安分行所享有的本金合计人民币壹亿肆仟伍佰万元整的债权。各方确认:截止二0一四年一月二十二日,重组债务本金为人民币壹亿肆仟伍佰万元整,重组期间为两年,从二0一四年二月二十四日起至二0一六年二月二十三日止。利息按协议第二条执行。本息清偿计划:自重组之日起九个月内,乙方应当向甲方偿还重组债务本金金额不少于人民币壹仟肆佰伍拾万元整;且至重组之日起十二个月内偿还重组债务本金金额不少于人民币肆仟叁佰伍拾万元整;至重组之日起十五个月内偿还重组债务本金金额不少于人民币陆仟捌佰捌拾柒万伍仟元整;至重组之日起十八个月内偿还重组债务本金金额不少于人民币玖仟肆佰贰拾伍万元整;至重组之日起二十一个月内偿还重组债务本金金额不少于人民币壹亿壹仟玖佰陆拾贰万伍仟元整;剩余重组债务本金于重组期限届满日结清。重组债务本金支付日为还款当月的二十一日,最后一期重组债务本金于重组期限届满日前支付。为确保甲方的合法权益,乙方分别自愿以其有处分权的房地产设定为抵押物,向乙方提供抵押担保,抵押物详见《抵押财产清单》。甲、乙双方约定上述抵押物办理抵押登记手续,抵押权自抵押登记之日起设立。丙方自然人贺某葳自愿用其持有的陕西中赢置业集团有限公司100%(对应出资额人民币伍仟万元)的股权向乙方提供质押担保,甲、丙双方约定上述质物办理质押登记手续,质权自质押登记之日起设立。丁方自然人贺某葳、彭某梅夫妇自愿向甲方提供不可撤销连带责任保证担保。各方在协议、合同中约定办理具有强制执行效力的债权文书公证,乙、丙、丁三方在协议、合同中作出不履行或不适当履行协议、合同义务时,自愿直接接受人民法院强制执行的意思表示。乙、丙、丁三方并就其违约时,本公证处应甲方的申请,出具《执行证书》前向其核实违约事实的方式、内容、程序作出了明确、具体的承诺。……如债务人逾期不履行或不适当履行前面的协议、合同,担保人也未履行担保责任,债权人可以向本公证处申请执行证书,并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定,在协议、合同规定履行期间的最后一日起二年内,持本公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。”2015年3月19日,申请执行人长城陕西分公司向西安市公证处申请出具其与被申请执行人中赢公司、贺某葳签订的具有强制执行效力的《债务重组协议》《抵押合同》《股权质押合同》《连带保证合同》的执行证书。2015年3月23日,西安市公证处作出(2015)西证执字第87号执行证书,其中载明:“申请执行人中国长城资产管理公司已于二0一四年二月二十四日向平安银行股份有限公司西安分行支付了债权受让款人民币壹亿肆仟伍佰万元整,取得了对债务人陕西中赢置业集团有限公司人民币壹亿肆仟伍佰万元整的债权。被申请执行人陕西中赢置业集团有限公司违反了上述《债务重组协议》第三条的约定,已连续二期未向申请执行人中国长城资产管理公司西安办事处偿还重组债务本金,担保人陕西中赢置业集团有限公司、贺某葳亦未履行担保义务。申请执行人中国长城资产管理公司西安办事处依据上述《债务重组协议》第八条的约定,宣布还款期限提前到期,要求债务人陕西中赢置业集团有限公司一次性清偿全部债务重组之本金和利息,担保人履行担保义务,截止二0一五年三月十八日被申请执行人陕西中赢置业集团有限公司仍欠重组债务本金人民币壹亿肆仟伍佰万元整及协议约定的利息、罚息。现应申请执行人中国长城资产管理公司西安办事处的申请,根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国公证法》的规定及申请执行人与被申请执行人所作的约定,特出具此执行证书。申请执行人中国长城资产管理公司西安办事处可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人:陕西中赢置业集团有限公司、贺某葳。执行标的:债务本金人民币壹亿肆仟伍佰万元整及协议约定的利息、罚息、违约金和实现债权的全部费用。”

上述公证书、执行证书已经发生法律效力,申请执行人长城陕西分公司向法院申请强制执行。2015年3月30日,陕西省高级人民法院作出(2015)陕执指字第13号执行裁定:“西安市公证处(2014)西证经字第1403号《公证书》及(2015)西证执字第87号《执行证书》即中国长城资产管理公司西安办事处与陕西中赢置业集团有限公司、贺某葳债务纠纷一案指定西安市中级人民法院执行。”同日,陕西省高级人民法院作出(2015)陕执指字第13-1号执行裁定:“查封被执行人陕西中赢置业集团有限公司位于榆林市新建北路167号榆林中赢文化广场房产27处及榆林东沙望湖路南银沙路西望湖星城西区1幢1、2、3层商铺及地下一层车库(财产清单附后)”。一审法院在执行过程中查明,被执行人中赢公司用其名下位于榆林市新建北路167号“榆林中赢文化商业广场”的商业地产及榆林市东沙望湖路南银沙路西的“望湖星城”西区1号楼商铺在建工程和地下室在建工程,对申请执行人长城陕西分公司所享有的债权设置抵押,2015年5月26日,一审法院作出(2015)西中执证字第00068-1号执行裁定:查封被执行人中赢公司名下拥有的位于榆林市东沙望湖路南银沙路西的“望湖星城”西区1号楼商铺在建工程(房产证号:榆住建预售证第2012-01号,建筑面积4576.56平方米)房产;查封期限为三年。刘某秀作为案外人以上述被查封的在建工程属其所有为由提出执行异议。执行异议审查中,刘某秀称,案涉房产的两次转让均没有工商备案或公证等第三方认证手续,其至今就案涉房屋未办理过户登记事宜,亦未依照《商铺买卖合同》诉诸其权益;长城陕西分公司对刘某秀提交的证据均不予认可,唯对案涉房产现由刘某秀出租他人使用的现状和刘某秀提交的案涉房产现状照片予以认可。2017年5月24日,一审法院经审查作出(2017)陕01执异179号执行裁定:驳回案外人刘某秀的异议请求。刘某秀遂提起案外人执行异议之诉即本案诉讼。

一审法院另查明,2010年10月18日,中赢公司作为甲方与杨某怀、张某睿、王某奇作为乙方签订《中赢商业街房地产项目合作协议书》,约定,甲乙双方决定共同投资中赢公司于2010年8月21日以壹亿柒仟万元成功竞得的榆阳区红山银沙路榆林市造纸厂商住用地48亩,土地证号为榆市国用(2010)第252**号,榆林市建设用地规划许可证为榆政建规字(2007)第18号;本项目依据榆林市城乡建设规划局榆政建规函﹝2010﹞72号详规,总建筑面积82000平方米,计划于2010年11月开工,2011年11月主体封顶,2012年8月交付使用,预计工期20个月;本项目预计总投资叁亿贰仟万元人民币(不含税费)分两期进行,一期投资2亿元,用于购地及完善各项审批手续、图纸设计、开工前期准备工作;本项目二期所需建设资金由甲方负责办理项目开发贷款贰亿元,各股东按股份比例享有;本项目一期股东投资金额为中赢公司8000万元、杨某怀6000万元、张某4000万元、王某奇2000万元。除此,甲乙双方还对其他事项作出约定。中赢公司于2011年2月10日、10月21日、12月16日分别向张某睿出具三份交纳望湖星城项目投资款的收据,共计4400万元;中赢公司于2012年9月5日、9月26日分别向张某睿出具二份各交纳投入工程款200万元的收款收据,共计400万元。2012年6月26日,甲方贺某葳与乙方张某睿、丙方王某奇签订《望湖星城商业分配协议》,约定甲、乙、丙三方一致同意就三方共同投资的望湖星城项目(西区)所建商业地产分配达成具体方案如下:望湖星城壹号商住楼一、二、三层商业总计面积约4500平方米、作价7350万元分配张某睿所有;望湖星城二、三号商住楼所连商业约1600平方米作价2900万元分配贺某葳所有;望湖星城四、五号商住楼所连商业约1410平方米(其中有90平方米属待建商业)作价2650万元分配王某奇所有;……;实行收支两条线,今后三方根据工程进度按比例足额交纳工程款,项目所销售收入按股份比例退还三方;协议签订后按以上分配方案办理相关产权登记手续,费用自理。2012年9月16日,张某睿作为出卖人与刘某秀作为买受人签订《商铺买卖合同》,约定,刘某秀购买“中赢望湖星城”(西区)1号楼地上一、二、三层建筑面积4500平方米;按建筑总面积计算合同价款:总金额6500万元人民币;刘某秀在2012年9月19日前以转账方式付清全部购房价款,刘某秀如未按本合同规定的时间付款,自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止,刘某秀按日向张某睿支付逾期应付款万分之一的违约金,合同继续履行;张某睿应当在2013年9月30日前将验收合格并符合合同约定的商铺交付刘某秀使用,张某睿如未按本合同规定的期限将该商铺交付刘某秀使用,自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,张某睿按日向刘某秀支付总房价款万分之一的违约金,合同继续履行;张某睿应当负责商铺的产权登记事宜,刘某秀如果将全部或部分商铺转让给单个或多个第三人的,张某睿应当按最终拥有商铺买卖合同的买受人分别进行产权登记,张某睿如不能办理产权登记,或不能按此约定进行产权登记,应当向刘某秀承担总合同价款20%的违约金;合同履行过程中发生的争议,双方协商不成依法向商铺所在地人民法院起诉。中赢公司出具《授权委托书》载明:“鉴于:‘中赢望湖星城’房地产项目位于榆林市榆阳区东沙望湖路南银沙路西,系我公司开发。兹委托我公司股东张某与贵方签订出卖‘中赢望湖星城’(西区)1号楼地上一、二、三层商铺事宜。委托权限为特别授权,包括签订买卖合同,确定合同价款,主张与之相关的权利和承担相应的义务,即使股东张某以自己名义签订的合同,我公司均予以承认。该商铺在办理产权登记时,我公司予以全力配合。”2012年9月17日,中赢公司出具《证明》称,“张某是陕西中赢房地产开发有限公司望湖星城项目股东之一,根据股东协议,将望湖星城西区壹号商住楼一、二、三层商业总计面积约4500平方米,作价柒仟叁佰伍拾万元整分配给张某所有。”中赢公司又出具《证明》称,“兹证明‘中赢望湖星城’房地产项目位于榆林市榆阳区东沙望湖路南银沙路西,系我公司开发。‘中赢望湖星城’(西区)1号楼地上一、二、三层商铺已分配给股东张某,故股东张某所签订买卖合同合法有效,即使股东张某以自己名义签订的合同,我公司均予以承认。该商铺在办理产权登记时,我公司予以全力配合。”2012年5月28日,张某睿向刘某秀借款3000万元,该款由刘某秀委托榆林市民佳建材有限责任公司向张某睿指定的代收方榆林市兴源工贸有限公司支付3000万元。2012年9月18日,刘某秀委托榆林市民佳建材有限责任公司向张某睿指定的代收方魏艳清支付1200万元。2012年9月19日,刘某秀委托榆林市榆阳区宏昌建材有限责任公司向张某睿指定的榆林恒盛通商贸有限责任公司支付2300万元。盖有中赢公司公章的《陕西中赢置业有限公司望湖星城收房交接表》载明,“交接人王某奇,物品1#商业楼一至三层,水电、消防齐全,接收人高东,时间2013、8、14。”2015年4月17日,中赢公司向榆林市中鼎物业服务有限公司出具《承诺书》载明,“中赢望湖星城西区1号商业楼自2015年4月30日前的物业费由中赢置业集团有限公司承担,如中赢置业集团有限公司不予支付,则该时段的物业费由西区4号楼3单元1101房主侯虎林予以支付。”2017年5月8日,榆林市中鼎物业服务有限公司向一审法院出具《关于望湖星城(西区)物业管理的情况说明》称,“……望湖星城(西区)小区1号楼1-3层商铺系购买人刘某秀所有,我司从2014年5月1日起便开始为该物业提供服务。望湖星城(西区)小区1号楼1-3层商铺公共部分由刘某秀在收房后至2015年期间装修施工完善,我司提供相关物业服务。望湖星城(西区)小区1号楼1-3层商铺由于消防未验收,因此物业费的收取刘某秀从2016年1月1日起缴纳,其中二、三层按照空置房标准缴纳物业费。2016年以前的物业费由开发商负担。”2017年7月10日,榆林市中鼎物业服务有限公司向一审法院出具《关于望湖星城(西区)物业管理情况的再次说明》称,“……我公司进入望湖星城项目现场管理时,开发商陕西中赢置业集团有限公司明确告知(西区)1号楼1-3层商铺的业主是刘某秀,让我司相应的物业服务费找刘某秀收取。我司进场前,刘某秀已经在望湖星城西区1号楼1-3层行使业主权利,实际占有使用。由于望湖星城(西区)小区项目消防迟迟未能验收,因此经两次协商达成协议:2015年12月31日前的物业费用由陕西中赢置业集团公司承担,2015年12月31日后的由刘某秀负责交费。”

一审法院又查明,陕西中赢房地产开发有限公司成立于2007年8月13日,于2012年11月15日更名为陕西中赢置业集团有限公司。2010年11月3日,中赢公司取得案涉房产榆市国用(2010)30087号《国有土地使用证》,载明:坐落东沙望湖路南银沙路西,地类(用途)商服住宅用地,使用权类型出让,使用权面积17571.65平方米等。2010年12月2日,中赢公司取得地字第6108002010000050号《建设用地规划许可证》,载明:用地项目名称榆林红山中赢商业街(西区),用地位置东沙望湖路南、银沙路西用地性质商业和居住用地等。2011年5月11日,中赢公司取得建字第610800201100026号《建设工程规划许可证》,载明:建设项目名称榆林红山中赢商业街(东区、西区),建设规模东区44237.86平方米、西区47361.11平方米等。2011年12月8日,中赢公司取得编号2011-40《建筑工程施工许可证》。2012年1月9日,中赢公司取得榆住建预售证第2012-01号《榆林市商品房预售许可证》,载明:项目名称中赢·望湖星城(西区);项目坐落榆林市东沙望湖路南银沙路西;其中预售楼号1幢,层数地上15层,房屋用途商住,商业4576.56平方米、住宅10198.88平方米,房屋套数156套等。2013年11月6日,榆林市房产管理处向抵押权人平安银行股份有限公司西安分行核发了《在建工程抵押登记证明》,中赢公司将坐落在东沙望湖路南银沙路西的在建工程抵押给平安银行股份有限公司西安分行,债权数额为3655万元。2014年2月27日,榆林市房产管理处向抵押权人长城陕西分公司核发了《在建工程抵押登记证明》,中赢公司将坐落在东沙望湖路南银沙路西的在建工程抵押给长城陕西分公司,债权数额为3655万元。

一审庭审中,中赢公司称,张某睿实际投资了4800万元。张某睿称,刘某秀借给自己的3000万元抵付了房款。

裁判原文节选

一审【案号:西安市中级人民法院(2017)陕01民初982号】依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定,本案审理的焦点为刘某秀就执行标的是否享有所有权,是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。

《中华人民共和国物权法》第九条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定,“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中,虽然张某睿与中赢公司法定代表人贺某葳及王某奇所签订的《望湖星城商业分配协议》约定,望湖星城壹号商住楼一、二、三层商业总计面积约4500平方米、作价7350万元分配张某睿所有,但由于之后张某睿未依法进行不动产物权登记,故《望湖星城商业分配协议》不产生物权变动的法律效力。刘某秀提交其与张某睿签订的《商铺买卖合同》,主张其对案涉房屋享有所有权。因刘某秀与张某睿签订该合同时,张某睿仍未取得案涉房屋所有权,且根据中赢公司出具的《授权委托书》所载内容可以看出,中赢公司系委托股东张某睿出售案涉房屋,此与刘某秀主张与张某睿签订《商铺买卖合同》存在矛盾,故刘某秀主张案涉房屋所有权,证据不足,一审法院依法不予支持。对于刘某秀提供的付款凭证中涉及榆林市民佳建材有限责任公司、榆林市榆阳区宏昌建材有限责任公司等情况,当事人可另行主张,本案不涉及。刘某秀称,中赢公司擅自将案涉房屋抵押给被告长城陕西分公司,主观上具有明显恶意,长城陕西分公司未对抵押标的尽到必要的审查义务,存在重大过失,应当承担相应的不利后果等。根据本案查明的事实可以看出,长城陕西分公司依法取得了平安银行股份有限公司西安分行对中赢公司享有的债权及抵押担保,并在榆林市房产管理局办理了再建工程抵押登记,而刘某秀未提供充分有效证据证明抵押无效,故一审法院对刘某秀所称意见不予采纳。

综上,刘某秀主张对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益,证据不足,一审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、二十五条、第二十七条,《中华人民共和国物权法》第九条规定,遂判决:驳回原告刘某秀的诉讼请求。案件受理费366800元,由原告刘某秀负担。

二审【案号:陕西省高级人民法院(2018)陕民终630号】本案二审的焦点问题为刘某秀就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”。本条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定。申请执行人对执行标的依法享有优先受偿权的,有权对执行标的的价值,先于无优先顺位的普通债权受偿。但同时,该条也规定了“法律、司法解释另有规定的除外”。如果申请执行人的优先受偿权不能对抗案外人权利的,人民法院对案外人异议则应予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条的规定,判决执行标的能否执行,需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定,本案中,首先,刘某秀在人民法院查封案涉商铺之前的2012年9月16日已与张某睿签订了书面《商铺买卖合同》,根据中赢公司出具的《授权委托书》、《证明》及中赢公司的庭审陈述,案涉商铺已分配给张某睿,张某睿对案涉商铺属有权处分,张某睿与刘某秀签订《商铺买卖合同》有中赢公司出具的《授权委托书》,并经过中赢公司的认可,故张某睿与刘某秀签订的《商铺买卖合同》合法有效;其次,刘某秀已支付了合同约定的全部购房款;第三,根据《陕西中赢置业有限公司望湖星城收房交接表》,中赢公司向榆林市中鼎物业服务有限公司出具《承诺书》,榆林市中鼎物业服务有限公司出具《关于望湖星城(西区)物业管理的情况说明》及《关于望湖星城(西区)物业管理情况的再次说明》,证人王某奇的证言,可以证明在人民法院查封之前刘某秀已占有案涉商铺,且长城陕西分公司对案涉商铺现由刘某秀出租他人使用的现状及刘某秀提交的案涉商铺现状照片亦予以认可;第四,中赢公司对签订《商铺买卖合同》之后至人民法院查封之前未办理房屋过户手续作出了合理解释,之后因商铺被查封而不能办理房屋过户手续。综前,刘某秀作为买受人,其情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于对物权期待权保护的规定,应认定刘某秀对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。

关于刘某秀主张对案涉商铺享有所有权的问题。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定,不动产物权的变更经依法登记发生效力,因案涉商铺仍登记在中赢公司名下,故刘某秀请求确认其对案涉商铺享有所有权的上诉请求,不能成立。

综上,刘某秀的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项规定,判决如下:

一、撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初982号民事判决;

二、不得执行位于榆林市东沙望湖路南、银沙路西望湖星城西区1幢1、2、3层商铺;

三、驳回刘某秀的其余诉讼请求。

一审案件受理费366800元,二审案件受理费366800元,共计733600元,由中国长城资产管理股份有限公司陕西省分公司负担。

本判决为终审判决。

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