未经乡或镇政府批准的农业土地承包合同的效力

 未经乡或镇政府批准的农业土地承包合同的效力

（2006年4月5日）

农业土地承包合同是指农村集体经济组织（或村民委员会）作为发包方，与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源所订立的承包经营合同。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十四条第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”可见农业土地承包合同必须事先经民主议定并报经行政批准。

在审判实践中，常遇到土地承包合同的签订虽事前经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，但未报经乡（镇）政府批准，当事人对未报经乡（镇）政府批准的土地承包合同效力发生争议，主要有两种不同意见：

一种意见认为土地承包合同未生效。持该意见的当事人将《土地管理法》和《土地承包法》所规定的签订土地承包合同须经民主议定和行政批准程序理解为效力性规定，同时依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（以下简称《合同法解释》）第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”的规定，在一审法庭辩论终结前当事人仍未能报经乡（镇）政府批准的，应当认定土地承包合同尚未生效。

另一种意见认为土地承包合同不因其未经民主议定原则和报经乡（镇）政府批准而影响合同效力。理由有三：

第一，依照《土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，土地承包合同自成立之日起生效，并不是从经民主议定并报经乡（镇）政府批准之日起成立并生效。

第二，法律、行政法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范。法律、行政法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规定属于效力性规范；若只是损害当事人利益的，属于取缔性规范。行政强制性规范又区分为效力性规范和管理性规范。在农村土地承包经营权的确立过程中，根据《宪法》之规定，农村土地属于集体所有。根据所有权的原理，集体经济组织成员对属于他们的土地享有排他的支配权利。由于《土地管理法》属于行政管理法的性质，行政权介入土地承包权的确立和保护中有其合理性，但《土地承包法》不是行政管理法，仍规定准许在土地承包合同中介入行政权，强调乡或镇政府的最后决定作用，强调政府在土地承包权中的主导地位，再次体现了行政权在基层农村中的渗透。从政府和农民的角度来看，这显然是符合这两者利益的。因为这样可以使农民有足够能力对抗发包方的干预，农民的土地承包权才能得到真正的保障。政府也在此过程中加强了对农村的行政权利的干预。可见《土地管理法》和《土地承包法》均规定土地承包合同必须报经乡（镇）政府批准，目的是由基层政府具体指导土地承包合同的签订，进一步强化对土地承包合同的管理，切实维护土地承包合同的严肃性，稳定和完善土地承包关系。从立法目的看，土地承包合同报经行政批准，是出于行政管理目的所作出的行政强制性规范，显然属于管理性规范而不属于效力性规范。

第三，在法律、行政法规中，并不是每一个法律条文都可以视如法律、行政法规的强制性规定，只有构成裁判规范的，才能作为认定是否违反强制性法律规定的依据。法律、行政法规的强制性规定对合同效力的影响，又具体表现为“违反。。。。。。无效”或“不得。。。。。。否则无效”的直接、明确禁止性规范形式。第一种意见理解《合同法解释》第九条规定的法定审批或登记手续对合同效力的影响有误。依照该条规定，只有法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续并规定办理批准、登记等手续后生效的，合同签订后还要办理批准、登记等手续才能生效，否则不生效。如果法律、行政法规仅规定合同应报经批准或登记等手续，但没有规定批准、登记后生效的，合同签订后未办理批准、登记等手续，并不影响合同的效力。《土地管理法》第十四条、十五条和《土地承包法》第四十八条虽规定签订土地承包合同必须经民主议定并报经乡（镇）政府批准，但都没有规定违反民主议定原则和未报经行政批准的土地承包合同将不生效或无效。因此未经民主议定或虽经民主议定但未报经乡（镇）政府批准的土地承包合同，不应影响该合同的效力，或者说不会直接导致土地承包合同不生效或无效。如果发包方违反民主议定原则，越权发包，侵害农民权利的，则应把这类土地承包合同作为效力待定处理为宜。村民集体可以直接追认这类合同效力，也可以通过不予追认的消极行为否定合同效力，还可以追认原合同有效的前提下通过行使撤销权的方式撤销合同，使其不发生法律效力。

笔者赞同第二种意见。

                                                       (作者：南宁市中级人民法院  蒋贤争)