【原】是房屋买卖还是房屋借用？

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！

不同性质的合同的权利义务是不同的。如果当事人之间是房屋买卖合同关系，买房人才有权要求卖房人履行协助办理过户等义务；如果当事人之间是房屋借用合同关系，则借用人不得要求出借人履行协助办理过户等义务。

合同性质的不清一般是由于没有书面合同导致的，这就产生了合同是否成立的问题。如果当事人之间的合同因为没有书面约定导致不成立，也就没有必要讨论合同性质了。如果合同成立并生效，接下来就要讨论合同的性质是买卖合同还是借用合同，这就涉及到举证当事人的真实意思是买卖还是借用的问题了。

一、买卖合同和借用合同的区别

《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”买卖合同中，买受人的合同目的是取得标的物的所有权，出卖人的和同目的是取得价款的所有权。

买卖合同是有名合同，合同法对于买卖合同的概念做了规定。但是，借用合同是无名合同，合同法对其未做明确的规定，房屋的借用合同只能参照借款合同和租赁合同来进行理解。

《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”房屋的借用合同关系和借款合同关系的区别在于前者所借的是房屋，且一般发生在亲朋好友等熟人之间，且是无偿的，合同到期后借用房屋者应当返还房屋；后者所借的是金钱，可以约定利息也可以不约定利息，合同到期后借款人应当还本并付息（如有约定）。借用房屋的合同和房屋租赁合同的相同点是标的物都是房屋，且借用方和租赁方都享有对房屋占有使用的权利，但是不同点是借用房屋的合同中借用人是不支付租金的是免费使用的，而房屋租赁合同中的承租人是要支付租金的。

了解了房屋买卖合同关系和房屋借用合同关系的区别，就知道了（在本文讨论的范围内）只有合同被定性为房屋买卖合同关系，买房人才有可能要求卖房人履行过户交房等合同义务。

二、非书面形式的房屋买卖合同可以成立并生效

《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”

《合同法》第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

看上面的三条法律规定，似乎房屋买卖合同（房地产转让合同）必须采取书面形式，否则合同就不成立。

但是，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 即即便房屋买卖合同必须以书面形式作出，但是如果合同双方当事人已经实际履行的，合同也可以成立。

本文所讨论的问题的前提就是合同已经履行了，否则也不会有合同性质的争议。因此，不以书面形式做约定，不影响合同的成立。

《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本文所讨论的问题也不涉及附生效条件或者附生效期限的问题，本文所讨论的合同已经成立并生效，合同某一方不履行合同义务，依据《合同法》第一百零七条【当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任】的规定，产生继续履行等违约责任。

三、举证

1、举证责任的分配

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《民诉法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

简单讲，就是谁主张谁举证。主张合同性质是买卖合同的一方要举证合同双方的真实意思是买卖房屋（一方的合同目的是取得标的物的所有权，另一方的和同目的是取得价款的所有权）。主张合同性质是借用关系的要举证双方的合同目的是借用方无偿的使用房屋确定或者不确定的时间并返还房屋。

2、如何举证？

《民事诉讼法（2012）》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”以主张合同性质为房屋买卖合同者的角度为例，其要通过上述一种或者几种形式的证据来证明合同的性质是买卖合同（即合同双方当时真实的意思表示是进行房屋的买卖）：1、已经实际居住在房屋内的证据。对此，一般通过原告与被告的陈述即可证明。如不能证明还可以提供装修房屋的合同发票、水电煤气费的发票、物业费的发票或者物业或者居委会的证明等等来证明。2、已经支付房款的证据。对此，一般要提供银行转账凭证和收据（收据不一定有）来证明。3、当时未办理过户手续原因的证明，如本文所说的卖房人当时为了办蓝印户口，且双方相互非常信任，因此没有急于办过户手续。4、要求对方配合办理过户手续的催告证明，如催告函等。5、双方的真实意思是买卖不是借用的证据，对此一般要通过证人证言，甚至测谎来证明。

附周某诉黄某某房屋买卖合同纠纷案

案情简介：2001年12月24日，黄某某与上海A有限公司（以下简称A公司）签订《上海市商品房预售合同》一份，约定黄某某向A公司购买系争房屋。2002年7月2日，黄某某与A公司签署《房屋交接书》一份，确认双方于当日对系争房屋进行交接，并确认系争房屋总房价款为242,240元，且已全部付清等。2002年8月20日，黄某某对系争房屋取得沪房地松字（2002）第XXXXXX号上海市房地产权证，该证注记信息栏载明“2002.11.29确认具备申报蓝印户口资格2个”。2002年12月，黄某某将系争房屋钥匙交付周某，周某遂对系争房屋经装修后入住至今。此时，周某为黄某某司机。2009年以后，周某、黄某某通过他人协调系争房屋买卖纠纷事宜，但未果。2015年8月，黄某某向法院提起诉讼称，周某系其原驾驶员，为帮助周某解决子女入学问题，将系争房屋交付周某使用，但事后一直没有将系争房屋返还黄某某，故请求法院判令周某将系争房屋返还黄某某。该案案号为（2015）松民一（民）初字第8227号。在该案庭审中，黄某某称“当时被告（注指本案周某，下同）提出由于女儿入学问题，要求原告（注指本案黄某某，下同）将系争房屋出借给被告，原告才将钥匙给被告”。2015年9月29日，周某遂以其上述诉称事由，向法院提起本次诉讼。审理中，周某就其主张的购房事实，申请证人慎某、高某出庭作证。证人慎某陈述，某次吃饭时，经其介绍，黄某某称可将系争房屋售予周某，但需征得黄某某配偶同意；后来，周某拿到了系争房屋钥匙并进行了装修，而且办理了乔迁的酒席，其与黄某某均参加并送了礼；至于有无付款，其不知道。对证人慎某的上述陈述，周某表示无异议。而黄某某则称，在一次吃饭的时候证人慎某确实介绍其将系争房屋卖给周某，但其没有正式答应；当时，因其暂时不入住系争房屋，遂将系争房屋钥匙给了周某，让周某先居住；周某办理乔迁的酒席，其当然要参加的，因为当时还是其司机，有感情的；24万元是周某主动借给黄某某，周某想要买系争房屋，但其没有正式卖，24万元可以还给周某，如果卖给周某，早就过户了。证人高某陈述，周某与黄某某均系其亲戚，而且周某系经其介绍至黄某某处任驾驶员的。当时，周某向其借款10万元，称用于向黄某某购买系争房屋。其知道买房时周某没有付钱给黄某某，因为黄某某称不急的，可以慢慢付。在周某向其借款时，黄某某经济困难，亦同时在向其借款，周某知道此事后不好意思，所以要支付部分房款；黄某某说过购买系争房屋是为了办蓝印户口，周某女儿读书近点，就卖给周某好了；周某装修完后请酒，其与黄某某都参加了；为系争房屋的产证问题，其与周某向黄某某交涉多次，黄某某就是称没有办好，根本没有借房这种事。对证人高某的陈述，周某表示无异议。而黄某某则称，对身份关系其予以确认，而且周某是证人高某介绍的；事实是周某主动向其买，不是其主动卖给周某；当时，其在借钱，周某向证人高某借了钱再借给其本人，但是没有提及买房的事情。同时，周某还提供户口簿、出生证、证明，证明周某女儿的户籍在松江区XX镇，并因此分配在松江区XX小学就读，不存在黄某某在另案中所称的为帮助周某解决子女入学问题而将系争房屋交付周某使用的事实。黄某某对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，并认为其在另案中所称的帮助周某解决子女入学问题是指“周某称借房读书，并不是因为该房屋才能在该学校读书”。此外，黄某某在回答法院“为何将系争房屋借给周某居住”及“有无收取租金”提问时分别称，“当时周某是我多年的司机，周某称为了方便小孩读书，想问我买房，我先把钥匙给了他”及“没有”。此外，就钱款给付问题，双方均确认无任何书面凭据。对此，周某称，其于2003年1月支付10万元，2003年6月支付5万元，2004年1月18日、20日、7月16日、8月3日分别支付2万元、1.4万元、2万元、4万元，共计24.4万元，均为购房款。而黄某某则称，其于2004年底收到10万元，第二次又收到14万元，上述款项均为借款。黄某某在回答周某关于“为何收取24万”的提问时称，“周某是想问我买房子，主动借了钱给我。我没有将系争房屋卖给周某。当时我资金紧张，周某拿钱借给我，我收下了，但是没有说明这个钱是什么意思”。黄某某在回答法院“该24万元有无归还”时称，“没有归还，2、3年前为了这24万双方及两位证人协调过，当时周某要求24万元不要还了，把房子卖给他，我说不可能的，……”。期间，黄某某先后称“是先借住，后买卖，而不是直接是买卖”、“一开始是出租的问题，后来周某提出购买，我方是同意卖的，仅是价款没有谈拢”、“买卖合同不单纯有买卖的合意，如果价款没有谈拢，买卖是不成立的，如果法庭认定买卖成立，也不应该按照2002年的价格，也应该按照现时的价格”、“泗泾法庭笔录中的陈述与本案中的陈述有冲突，应以本次为准，因为本次庭审中有当事人出庭，……”。另查明：2015年11月19日，根据周某的申请，法院就其关于占有系争房屋系基于买卖的陈述的真实性进行测谎鉴定，并于2016年1月6日收到华政[2015]心测字第29号心理测试分析意见书。该意见书载明，根据本次测试结果，周某对其与黄某某房屋买卖合同纠纷陈述的可信度较高。周某对该意见书，没有异议。黄某某认为，从形式上看，该意见书不符合鉴定报告的规范要求；该意见书所列问题不能证明黄某某在说谎，而且将争议问题通过测谎来判断有失公平。针对黄某某上述异议，鉴定单位派员到庭答复如下，测谎鉴定未纳入司法鉴定管理范畴，故不存在资质的问题；其依据争议所列问题，须多次询问是技术要求；测试结果显示周某没有说谎现象；若周某认为当时是购买了系争房屋，就不会在测试中体现说谎。期间，黄某某于2015年11月13日致函法院称，请求法院将鉴定机构、鉴定程序、测谎依据及黄某某身体原因对测谎结果有无影响告知黄某某，再决定是否做测谎鉴定。2015年11月18日，黄某某又来向法院函称，因其身体原因（有高血压、冠心病），不同意对其进行测谎。2016年1月29日，黄某某向法院递交测谎申请，请求对双方当事人就涉案客观问题（如：是否就价格达成一致，价格是否为24.4万元，2004年后是否就价格问题进行过协议）进行测谎。2016年3月2日，法院根据周某、黄某某的申请，对系争房屋不同时点的市场价格委托相关单位进行评估，并于2016年4月12日收到上海B有限公司相应的估价报告。该报告载明，系争房屋于价值时点2002年12月15日和2016年1月15日的市场价值分别为26.55万元、279.94万元。对该报告，周某、黄某某均无异议。但是，周某认为，应以上述2002年时点的价值作为转让系争房屋的价格。黄某某认为，若法院认定双方存在系争房屋买卖关系，则系争房屋的转让价款应以2016年时点的价值作为转让系争房屋的价格。

裁判原文节选：

一审【案号：上海市松江区人民法院（2015）松民三(民)初字第3802号】原审认为：本案当事人的主要争议焦点是周某占有系争房屋是基于其所诉称的买卖，还是黄某某所辩称的借住。合同法及其司法解释规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。本案中，法院认定，周某占有系争房屋系基于其所诉称的买卖，而非黄某某辩称的借住。具体理由如下：一、根据查明的事实，周某占有系争房屋的过程依次是先由周某向黄某某提出购买系争房屋的意思表示，此后再由黄某某随即将系争房屋钥匙交付周某，后又由周某向黄某某给付相应价款。二、周某占有系争房屋之后，在经对系争房屋装修并入住的同时，周某又按当地习俗就入住系争房屋办理了乔迁的酒席，黄某某亦予以参加。三、黄某某在（2015）松民一（民）初字第8227号案件中关于周某占有系争房屋事由的陈述是为帮助周某解决子女入学问题。而在本案中又称“周某称借房读书，……”、“……,周某称为了方便小孩读书，想问我买房，我先把钥匙给了他”、“泗泾法庭笔录中的陈述与本案中的陈述有冲突，应以本次为准，……”等，两者存在明显不一，并且没有作出合理解释。四、2009年后双方虽通过证人协调过转让系争房屋的价款问题，但这只能证明当事人就系争房屋转让价款未能达成补充协议。五、自黄某某于2002年12月将系争房屋交付周某后，尤其是周某自黄某某处离职多年后，没有证据证明黄某某在此期间向周某主张过系争房屋的租金，更没有证据证明黄某某欲向周某返还已经收取的其所自称的“借款”。六、纵观以上几点理由，法院有理由相信双方当时没有签署书面合同以及周某向黄某某给付价款时黄某某未出具任何书面凭证，主要还是基于当时两者之间周某为黄某某驾驶员，而且互相极其信任的原因。七、心理测试分析意见书载明，根据本次测试结果，周某对其与黄某某房屋买卖合同纠纷陈述的可信度较高。基于此，法院认定，周某与黄某某之间买卖系争房屋的合同于2002年12月已经成立。但是，周某关于黄某某当时将系争房屋以24.4万元的价格转让给周某的意见，因仅有其单方的陈述，没有其他相应证据佐证，且黄某某又未认可，事后经协调亦无果，故有关系争房屋转让的价款应以评估报告中2002年12月的市场价值即26.55万元为准。现仅有证据证明周某已给付黄某某24万元，故周某尚应给付黄某某价款2.55万元。同时，黄某某应当将系争房屋登记权利人协助周某变更登记至周某名下。期间，因权利人变更登记所需向相关单位或部门缴纳的税费，由周某与黄某某按相关规定各自承担。基于上述裁判理由，黄某某关于周某占有系争房屋是基于借用等的辩称意见，依据不足，法院不予采纳。黄某某请求对双方当事人就涉案客观问题进行测谎的申请，对证明待证事实无意义，故法院不予准许。原审法院审理后于二〇一六年六月二十八日作出判决：一、被告黄某某于本判决生效之日起十日内协助原告周某将坐落于上海市松江区XX镇XX公路XX弄XX号XX室房屋登记的权利人由被告黄某某变更登记为原告周某；二、原告周某于本判决生效之日起十日内支付被告黄某某剩余购房款2.55万元。案件受理费80元，减半收取40元，财产保全申请费1,740元，鉴定费13,200元，合计诉讼费14,980元，由被告黄某某负担。

二审【案号： 上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终8772号】本院认为：尽管系争房屋产权现登记在上诉人黄某某名下，但被上诉人周某提起本案诉讼，要求确认系争房屋归其所有、黄某某配合办理过户手续，则法院应当根据本案实际情况进行审查、确定双方之间就系争房屋到底存在买卖还是借用关系。一般而言，房屋产权人在取得房屋后会装修、入住，而本案中，上诉人黄某某在2001年8月20日取得系争房屋的上海市房地产权证后，不仅未实际入住，相反由被上诉人周某装修房屋并实际入住至今；同时，上诉人黄某某也认可收到被上诉人周某支付的24万元，只是辩称系借款而非购房款，而是免费让被上诉人周某借用，但在长达十多年时间、且房价上涨剧烈的情况下对系争房屋不闻不问，显然不符合常理；而周某作为一个普通职工，借款24万元给老板黄某某达十多年之久，黄某某并未归还，而周某也从未催讨，显然也不符合常理，对此唯一的解释只能是双方已就系争房屋买卖达成一致意见，只是没有按照常规签订买卖合同、办理过户手续。至于转让价款，原审法院根据系争房屋2002年12月15日的市场行情所作的本案判决，周某并未表异议；而黄某某要求按照2016年1月15日的市场行情，显然与本案双方已于2002年12月达成买卖系争房屋一致之事实相悖。在此情况下，原审法院综合本案实际情况依法所作的本案判决，客观有据，本院依法维持。上诉人黄某某的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人黄某某负担。本判决系终审判决。