【原】业主全款购期房，可否排除法院的强制执行？

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！

如果开发商在建的商品房被法院查封，作为案外人的业主是否享有足以排除（对其所购房屋）强制执行的民事权益，这涉及到基于立法目的的法律解释问题，也涉及到业主对法律条文的选择问题。

一、合同效力：大多有效

业主与开发商所签订的预售合同的效力除了看《合同法》第52条【第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。】和《民法总则》第143条【第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。】第144条【无民事行为能力人实施的民事法律行为无效】、第146条第一款【行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效】、第153条【违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。】、第154条【行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。】的规定外，重点还要看《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

由于政府对商品房买卖的监管比较严格，因此，业主与开发商所签订的预售合同大多是合法有效的。

二、因购期房未过户，业主是否有过错

鉴于期房的买卖是法律和政策都允许的，因此业主购买期房的行为原则上是无过错的。但是，如果业主所购房屋符合了过户条件，开发商也按约通知和催告了业主办理过户手续，由于业主自身原因未办理过户手续，导致在时间上看本应顺利过户到业主名下的房屋被法院查封而无法过户，这样就应当认定业主有过错。但是，司法实践中，业主大多会积极配合办理过户手续，不会怠于配合办理过户。因此，业主原则上是无过错的。

三、业主对法律条文的选择

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年01月01日生效）第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日生效）第28条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

（一）第17条、第28条、第29条都可适用

1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》都有效

上述两个司法解释目前都是生效状态【注：《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用<中华人民共和国民事诉讼法>条文序号的决定》第七十四条规定，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第二十条第二款调整为：“执行人员及保管人应当在笔录上签名，有民事诉讼法第二百二十一条规定的人员到场的，到场人员也应当在笔录上签名。”但是这不和本文引用的该司法解释的第17条无关】。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》并不因《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的实施而失效【附：最高人民法院（2014）民一终字第122号判决认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》为现行有效的司法解释。】

也就是说，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条现在还可以适用。

2、第28条、第29条都可适用

（1）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并未明确规定被执行人是开发商的情况下不能适用第28条的规定。

（2）从立法目的来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是对案外人物权期待权的保护，第29条既是对案外人物权期待权的保护，也是对消费者（业主）的倾斜性保护，第29条中对案外人的保护强于第28条对案外人的保护。如果被执行人是开发商就不能适用第28条，就会出现如果业主符合第28条但不符合第29条，则业主不能通过案外人执行异议（之诉）排除申请执行人对标的房屋的执行的现象，即出现作为消费者的案外人受到的保护弱于普通的案外人的现象，这明显是与立法本意不符的。

（3）从司法实践看，最高法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书；北京市第二中级人民法院（2015）二中民初字第00461号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申254号民事裁定书、北京市高级人民法院（2016）京民再97号民事判决书都认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定并不排斥第28条的适用，在被执行人是开发商的背景下，如果业主不符合第29条的规定，但是符合第28条的规定，业主也可以通过执行异议（之诉）排除执行。

（二）如何选择？

1、第17条、第28条、第29条相同的要件

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条都有一个要件是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条没有明确要求“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，但是从第17条 “……出卖……已经支付全部价款并实际占有……”的表述看，该条文隐含着一个要件即被执行人与第三人在法院查封之前已经签订了合法有效的买卖合同，具体到本文就是业主与开发商已经签订了合法有效的预售合同。

2、第17条、第28条、第29条不同的要件

对于业主而言，第17条、第28条、第29条不同的要件就是不同的“坎”，业主要依据自身的条件选择恰当的法律依据。

（1）第17条的特殊要求

第17条的特殊要求是“已付全款”、“查封之前已占有”“无过错”【注：“无过错”的要求比“非因买受人自身原因未办理过户登记”的要求高】。

（2）第28条的特殊要求

第28条的特殊要求是“查封之前已占有”。

（3）第29条的特殊要求

第29条的特殊要求是“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。

回到本文的标题，业主符合了“全款”这个条件，且上文已分析业主大多符合“合同有效”和“无过错”这两个要件，因此业主一般选择第17条和28条比较有利。

附中诚公司与宋某某、圣地雅阁公司案外人执行异议之诉案

案情简介：中诚公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实不清。1.案涉房屋不能办理过户登记系宋某某的过错导致。圣地雅阁公司于2010年8月5日取得欧风小镇（一期）1-8号楼《商品房预售许可证》。案涉房屋大部分买卖行为发生在圣地雅阁公司取得《商品房预售许可证》之前，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。宋某某在涉诉房地产项目并未取得《商品房预售许可证》的情况下购买房屋，属未尽到审慎的注意义务，具有明显过错。如果案涉房屋购买行为发生在抵押期间，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，商品房买卖行为不产生对抗抵押权人的效力。故案涉房屋未办理过户登记，系因宋某某未尽审慎的注意义务，无法办理预售备案登记或进行网签导致，与是否竣工验收无关。2.宋某某的房屋买卖关系不能对抗中诚公司享有的抵押权。案涉房屋的抵押权已登记于中诚公司名下，并经北京市第二中级人民法院以（2013）二中民初字第00008号民事判决予以确认。宋某某并未办理备案将涉诉房产登记在其名下，其依据买卖合同仅享有债权，不影响中诚公司实现抵押权。3.案涉房屋不具备实际占有的客观条件。执行法院委托的估价机构出具的《房地产估价结果报告》载明，“2015年6月10日现场勘查时，欧风小镇（一期）1-8号楼均为在建工程，主体封顶，门窗安装完毕，处于停工闲置烂尾状态，园区内杂草丛生，楼梯扶手尚未安装，消防管线未安装，电、地热随主体及砌筑预埋管线，用水管线尚未接入等。”“于价值时点估价对象均处于停工闲置烂尾状态，园区内杂草丛生。”案涉房屋至今未竣工验收，也不具备基本的生活条件，现场勘查时无任何人员居住。（二）一、二审判决适用法律错误。宋某某未依法取得案涉房屋的所有权，在购房过程中未尽到合理注意义务存在过错，也未实际占有案涉房屋，其以无法继续履行的一般合同债权，不能对抗中诚公司的已登记的担保物权。中诚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

裁判原文节选

再审裁定书【案号：最高人民法院（2018）最高法民申2157号】本院经审查认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，宋某某与圣地雅阁公司签订了买卖案涉房屋的协议，圣地雅阁公司为宋某某出具了缴纳购房款的收款收据。上述协议的主要内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以认定该协议书具备商品房买卖合同性质。原审认定宋某某与圣地雅阁公司就案涉房屋签订了商品房买卖合同且宋某某支付了全额购房款。因为案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，不具备办理产权过户登记的条件，所以宋某某无法办理产权过户登记，故宋某某在此过程中并没有过错。原审认定宋某某的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。中诚公司未提交充分证据推翻上述认定，其申请再审理由不能成立。

综上，中诚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回中诚信托有限责任公司的再审申请。