《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后对劳动者权益影响有多大？

        2017年11月24日发布的《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2017〕87号）宣布 废止“劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知”       

      一、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金的规定？

     《办法》第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

     《办法》第四条规定：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

       《办法》第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

        评析：《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见(2009年)》第十三条规定：“对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张的未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金，一般不予支持;”可见办法第三、四条废止之前虽然存活，但是在广州的诉讼或仲裁中实际上武功的威力早已被废止。

       二、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于经用人单位提出由当事人协商一致解除劳动合同的经济补偿金的规定？

     《办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

       评析：《 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012）》 第三十二条规定：劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：（二）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。

     《办法》废止以后主要的争议是《劳动合同法》实施之前（即2008年1月1日之前）劳动者的工龄超过十二年，劳动者工作至2008年之后，此时用人单位提出的协商一致的解除，单位支付给劳动者2008年1月1日之前的经济补偿金受不受12个月的限制？

     《劳动合同法》第九十七条：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”办法没有废止之前“当时有关规定”是存在的，因此应当受到12个月封顶的限制，废止之后“当时有关规定”不存在了，从保护劳动者的利益角度出发应根据《劳动合同法》规定不受12个月封顶的限制。

       根据《劳动合同法》 第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”可见《办法》第五条的规定至今天已经被《劳动合同法》 第三十六条、第四十六条全然替代。

       三、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的经济补偿金、医疗补助费的规定？

     《办法》第六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

       评析：1、没有影响的部分：《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”《办法》第六条规定的关于一年一个月补偿金的规定已经被《劳动合同法》第四十条、四十六条规定替代。

       2、有影响的部分：《办法》第六条规定的：“同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”该规定几天废止了，但是在《劳动合同法》、《劳动法》等解释或指导意见、会议纪要当中没有类似规定了，实践中我们也见过法院依据办法的支持劳动者支付医疗补助费，同时《劳动合同法》第九十七条：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而前述“当时有关规定”今天废止了。以后劳动者再不能依据该条规定提出仲裁或诉讼请求了。

       四、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作单位解除劳动合同的经济补偿金的规定？

      《办法》第七条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

        评析：关于受不受十二个月的限制同第二点评析，《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”《办法》第七条规定的关于一年一个月补偿金的规定已经被《劳动合同法》第四十条、四十六条规定替代。

       五、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，单位解除劳动合同的经济补偿金的规定？

      《办法》第八条规定： 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

        评析：《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”《办法》第八条规定的关于一年一个月补偿金的规定已经被《劳动合同法》第四十条、四十六条规定替代。

       六、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，单位裁员的经济补偿金的规定？

     《办法》第九条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

        评析：《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：    (一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。” 及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；”《办法》第九条规定的关于一年一个月补偿金的规定已经被《劳动合同法》第四十一条、四十六条规定替代。