【建纬观点】建设工程中标通知书发出后未签订书面合同的法律责任问题——基于16例司法判例的分析

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收藏于 : 2022-07-09 11:27   被转藏 : 2   

作者介绍



何锦秀,上海市建纬律师事务所专职律师。



一、问题的提出


我国《合同法》第二十五条规定,“承诺生效时合同成立。”《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”对此法律的不同理解,引发了一个备受争议的问题:中标通知书发出后施工合同的法律状态如何?以及发出中标通知书到签订书面合同之前,某一方违反时法律责任的认定。一般认为如果施工合同在该招投标阶段未成立,违反方承担缔约过失责任;反之,施工合同若在中标通知书送达后成立的,违反方则应承担违约责任。缔约过失责任的赔偿范围仅为信赖利益损失,而违约责任的赔偿包括实际损失和可得利益损失。本文,我们以已生效司法判例为样本,尝试做一简要分析。


二、人民法院司法判例采样说明


因现行有效的各类数据库均存在更新的滞后性和差异性,为保证本文资料、数据来源的统一性和可追溯性,我们仅以“威科先行.法律数据库(http://law.wkinfo.com.cn/)”作为采样数据库,输入“建设施工合同纠纷”、“中标后拒签合同”、“违约”、“缔约过失”等关键词,再以2013年至2017年为期限,获取126例案件判决或裁定,过滤掉因搜索误差导致的部分不相关案件,再过滤掉建设工程采购招投标纠纷案例(因工程采购适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》),同时为进一步增强所选案例的针对性,我们筛选了满足题旨讨论要求的16个案例(以下简称“相关案例”)。



三、人民法院对中标后不签合同法律责任裁判类型分析


类型一:应承担违约责任

判例摘录

无锡世达建设有限公司诉无锡百田建筑设计咨询有限公司建设工程施工合同纠纷案 二审案号:(2010)锡民终字第1269号、再审案号:(2013)苏民申字第604号


江苏省无锡市中级人民法院终审判决:“…百田公司已经向世达公司发出中标通知书,…应当认定施工合同已经成立并生效。…”


江苏省高级人民法院再审判决:“…涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标,而世达公司依据招标文件发出投标函,百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约,而百田公司发出的中标通知书相当于承诺,该中标通知书到达世达公司时,双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同,但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素,故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同,故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系,且世达公司实际已进场施工,双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。”


其他关联案例

1)辽宁鼎锐房地产开发有限公司诉沈阳辰宇建设集团有限责任公司建设施工合同纠纷案 一审案号:(2016)辽0411民初2164号;


2)西安利群建筑工程设计事务所与甘肃省残疾人联合会招标投标工程建设设计合同纠纷案 一审案号:(2014)兰民一初字第142号、二审案号:(2015)甘民一终字第164号;


3)广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司合同纠纷案  一审案号:(2012)闽民初字第23号、二审案号:(2014)民一终字第155号;


4)临海市永丰镇崔岙村经济合作社与崔行正施工合同纠纷案  一审案号:(2015)台临商初字第220号、二审案号:(2015)浙台商终字第401号;


5)珠海市强亨房屋拆除工程有限公司与珠海市益力集团有限公司、珠海市斗门益力味精有限公司建设施工合同纠纷案  二审案号:(2015)珠中法民三终字第387号 ;


6)江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 二审案号:(2013)苏民终字第0010号 。


  小结  

上述案例中,法院认为中标通知书发出后,拒签合同一方应当承担违约责任。我国《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。第十五条规定:“招标公告属于要约邀请”。第十四条规定:要约的内容要具体确定(客观上投标文件的内容具有足以使合同成立的主要条款),并且表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束(投标文件主观上表明投标人主观目的是缔结合同,中标后中标人将受投标文件的约束)。同时,《招标投标法》第四十五条的规定,明确了中标通知书的法律效力和对双方的法律约束力。当招标人向中标人发出的中标通知书,表示招标人接受该投标人的要约并向其发出中标通知书的行为,应属于承诺。招标通知书到达中标人时,投标人与中标人既有要求对方签定施工合同的权利,也有及时配合对方签定施工合同的义务。第四十六条的规定进一步强化了中标通知书对双方的法律约束力,招投标双方应在中标通知书发出后30日内,依据招投标文件所确定的内容,签订书面合同。


另外,《合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。投标人发出的投标文件(要约)和招标人发出的中标通知书(承诺)显然均已符合书面形式的要求,招投标双方当事人未签订书面合同并不影响双方之间成立建设施工合同的法律关系,任何一方拒绝履行都应承担违约责任。



类型二:应承担缔约过失责任


判例摘录

舜元建设(集团)有限公司、舜元建设(集团)有限公司海南分公司与海南骏华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案  二审案号:(2016)琼民终288号


海南省第一中级人民法院判决,“合同法第二百七十条规定:建设施工合同应当采用书面形式。建筑法第十五条第一款规定:建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。骏华公司投资建设的涉案工程虽然通过招投标程序确定舜元公司中标,但双方之间并未签订书面施工合同即实施了施工行为,违反了签订建设工程施工合同必须采用书面形式的法律强制性规定;且《中标通知书》也载明:土建总承包方在收到发包方发出的正式承包合同文本后48小时内签署并送达发包方,如有异议必须在48小时内书面提出,否则发包方有权在48小时后单方面终止与土建总承包方的业务关系,土建承包方不得提出异议。可见,中标后应当签订书面施工合同有明确的约定,双方之间未签订书面施工合同也违反了中标通知书的要求,故应确认双方之间未成立建设工程施工合同关系...关于导致施工合同未成立原因及缔约过失责任如何承担问题。本院认为,合同法第四十二条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一的,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。在签订施工合同之前,骏华公司就要求舜元公司进场施工的行为表明,骏华公司的本意是愿意让舜元公司作为涉案工程的施工承包方并积极促使施工合同订立的,只是由于双方对合同的部分条款无法达成一致,才导致双方最终未能订立施工合同,且也无证据证明骏华公司存在在订立合同过程中因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务而导致舜元公司信赖利益损失的事实,故造成施工合同最终未能订立,是由于双方未能协商一致的原因,应各自承担责任。”


海南省高级人民法院关于双方之间施工合同关系是否成立、生效及相关责任问题。根据合同法第二百七十条、建筑法第十五条之规定,建设工程施工合同应当采用书面形式。根据合同法第三十二条规定,采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中,双方并未签订书面形式的施工合同,双方之间的施工合同关系尚未成立,舜元公司的施工行为属无效行为。…一审法院对此认定并无不当,本院予以维持。”



其他关联案例

1)浙江嘉华建筑设计研究院有限公司诉瑞安安阳中心城区开发建设管理委员会缔约过失责任纠纷案 一审案号:(2015)温瑞民初字第2239号;


2)嘉兴创新园发展有限公司诉新世纪发展集团有限公司缔约过失责任纠纷案 一审案号:(2015)嘉商初字第156号、二审案号:(2015)浙嘉商终字第444号;


3)株洲鸿泰建筑有限公司因诉茶陵县教育局建设施工合同纠纷案 一审案号:(2014)茶法民二初字第551号、二审案号:(2015)株中法民四终字第224号;


4)广东广铝幕墙有限公司与佛山市宏啟投资管理有限公司缔约过失责任纠纷案 二审案号:(2015)佛中法民二终字第124号;


5)安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案 一审案号:(2014)蚌民一初字第00065号、二审案号:(2014)皖民二终字第00659号 ;


6)江苏广泽建设有限公司与义马市城乡规划建设局缔约过失责任纠纷案 再审案号:(2015)豫法民提字第00090号;


7)洛阳尚东商贸有限公司与洛阳正大置业有限公司缔约过失责任纠纷案  二审案号:(2013)洛民终字第2410号;


8)芜湖市风华建设有限责任公司与芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处缔约过失责任纠纷案 一审案号:(2015)芜经开民二初字第00622号。


  小结  

上述案例中,法院认为中标通知书发出后,拒签合同一方应当承担缔约过失责任。《合同法》第二百七十条规定,“建设施工合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”本观点的立论基础是对建设工程书面合同的理解。鉴于相关法条关于须另行签订书面施工合同的特别规定,施工合同具有要式合同的法定特性,故在书面合同签订之前,双方的合同关系并未成立。中标通知书的效力仅在于约束双方按照招标文件和投标文件的要求签订合同,任何一方违背该项义务,均属违法,应当承担缔约过失责任。缔约过失责任的赔偿范围仅限于守约方的实际损失,如:编制投标文件、报名费、中标交易费用、所押证件人员工资、投标保证金利息等实际产生的费用。


四、基于人民法院相关判例的进一步思考


1、对两种裁判类型的分析

通过各法院对工程合同成立及两种责任承担学说在审判实务中的分析可知,区分的关键在中标通知书到达中标人后三十日内,招投标双方应签订的书面合同是否必须是合同书。若此处的书面合同必须是合同书,则根据相关法律规定,建设工程合同自合同书签订之日起成立,未签订合同书一方应承担缔约过失责任;若此处的书面合同并非必须是合同书,则中标通知书到达中标人时建设工程合同已成立,未签订合同书一方应承担违约责任。由以上16个判例分析可知,上述二种观点均有其合理性,而基于要约承诺理论这一基本合同订约原则的违约责任说则更有利于维护市场秩序,维护守约方的合法权益。


第一、缔约过失责任说更接近法条原意。

《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”《建筑法》第十五条第1款规定:“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。”《招标投标法》第四十六条均规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据法律规定,缔约过失责任说认为建设工程合同是要式合同,法条规定的书面合同即是《合同法》所指的合同书,故在招投标双方未签订合同书前,仅有中标通知书是不能认定建设工程合同成立的,此时违约方承担缔约过失责任。如果将此处的“书面合同”扩展性解释为水面合同书以外的一切信件或数据电文等形式,再结合要约承诺的过程及合意的内容来进行认定并认为法定的书面合同已经形成的,则较为牵强。一般来讲,缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益损失,即守约方的实际损失,而招标投标过程中的实际损失通常包括文本制作费、通讯费、交通费等小额费用,若守约方已实际设计或施工的,也主要赔偿实际支出费用,不包括期待利益和机会利益损失赔偿。


第二、违约责任说基于要约承诺理论的基本合同订约原则。

违约责任说认为,中标通知书到达中标人时工程合同成立,违约方应承担违约责任。


1)关于招标文件的性质。根据《合同法》第十五条规定,招标文件是招标人希望他人向自己发出要约的意思表示,是要约邀请。同时,根据《招标投标法》第十九条的规定,招标文件的内容应包含法律规定的招投标所有实质性要求和条件以及拟签订工程合同的主要条款。


2)关于投标文件的性质。根据《合同法》第十四条的规定,投标人向招标人提交投标文件,即希望承接工程而明确提出订立合同的意愿,在投标文件中对招标文件的内容(包括招标文件中有关招标项目价格、计划、技术规范方面的要求和条件,以及合同的一般条款和特殊条款)进行具体明确的响应,且表明愿意受到该意思表示的约束。因此,投标人提交的投标文件构成要约。


3)关于中标通知书的性质。《招标投标法》第四十五条规定,招标人经过评标后确定投标人中标并下发中标通知书,《合同法》第二十一条的规定,中标通知书的发出表明招标人对投标人投标文件表示认可,同意投标人的要约,那么该中标通知书即构成承诺。根据《合同法》第二十五条规定,承诺生效时合同成立。据此可以确认中标通知书到达中标人处工程合同成立。一般来讲,违约责任可主张的损害赔偿范围比缔约过失责任可主张的范围广。根据现行法律规定,守约方可获得赔偿的范围包括违约方违约所产生的直接损失和间接损失,即合同履行后可以获得的利益。



五、对实践的启示


1、不管是法院判决违约方承担违约责任还是承担缔约过失责任,法院最终判决的依据仍是双方庭上提交的证据。招投标双方在招投标过程及项目实施过程中应注意加强招投标全程及项目实施过程中的证据资料收集。因为招投标双方尚未签订工程合同,一定要作好有关资料的收集与保管,以便以后通过法律途径保护自己的合法权益。招投标双方既要注意招投标阶段的证据收集(招投标文本制作费、通讯费、交通费等费用),又要注意收集操作实施阶段证据(各类信件、请求、签字指令、会议纪要、来信来函索赔文件)的审查、记录、保管等工作。特别是对于双方未签证或未达成一致的事项一定要做好证据保存工作。


2、在当前法律、法规以及司法解释尚未有明确责任类型规定之前[1],如果发生中标通知书生效后中标人违反的情形,招标人应尽量考虑从违约责任的角度向中标人提出损失索赔主张,而中标人可尽量考虑以缔约过失责任的角度进行抗辩;反之,如果发生中标通知书生效后招标人违反的情形,中标人应尽量考虑从违约责任的角度向招标人提出损失索赔主张,而招标人可尽量选择从缔约过失责任的角度进行抗辩。


[1] 因笔者关注到最高人民法院日前在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)》中拟引入预约合同这一概念,并认为一方在招投标后不签订书面合同的,另一方可提出预约合同违约责任的主张,借此希望有效解决中标通知书发出后施工合同法律状态及责任承担问题。



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