解除劳动合同必须要走的“四步”

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收藏于 : 2019-01-18 19:33   被转藏 : 1   

在HR的职业生涯中,帮助公司与员工解除劳动关系是常有的事,大多数HR可能以为常,认为这没什么难的,殊不知,一不小心就触碰到法律风险!

针对与员工解除劳动合同的问题,劳达laboroot在2018年11月22日举办了以“解除劳动合同必须要走的“四步””为主题的线上微课,受到了达粉一致好评,因此,特将此次微课笔记整理如下,分享给更多达粉:

01、解除劳动合同的定义


我们都知道,劳动合同的解除是最容易引发劳动争议的焦点!如果员工不满意公司的解除决定,事后去申请仲裁的话,往往都会顺带提起在职期间,也许合理或也许不合理的请求。

员工提出这么多请求,主要的原因在于仲裁是不收费的。所以,员工会想,我花了这么多精力去打官司,那肯定要利益最大化,所以他会把能想到的请求都罗列上去,说不定哪一个就赢了!

不管员工的请求有没有道理,我们HR都需要严肃对待,应诉的时候都需要收集证据,避免引起不必要的麻烦和损失。所以,反过来说,这就对我们在前期处理劳动合同解除的时候,提出了更高要求。如果劳动合同解除合理合法,让员工心服口服,那么后续就无需应付这些无谓的诉讼问题了。


什么是劳动合同解除?

在日常工作中,很多HR会把劳动合同解除与劳动合同终止混淆,劳动合同解除和劳动合同终止有什么不一样?

很多人会把解除劳动关系分为两种:

一种是公司方提出的解除,认为是劳动合同解除;另一种是员工提出的解除,他认为是员工主动离职。


这2种说法其实是不完全对的!

法律意义上的解除,是指公司或员工在劳动合同的履行期限内提出的,通过自己的意思表示结束劳动关系的情形。

这里有两个关键点:

第一个,无论公司或员工都是有提出解除劳动合同的权利的,员工辞职,也是叫劳动合同解除的;第二个,时间点,即在劳动合同期限内提出。

劳动合同到期时,我们要结束劳动关系,叫终止劳动合同。劳动合同终止是基于某个特定法律的事实,导致劳动关系结束,比如劳动合同到期,员工退休,公司解散等,这些都是劳动合同终止。

我们今天谈到的是企业单方解除,主要包括以下13种情形:

1. 员工在试用期内被证明不符合录用条件的;

2. 员工严重违反企业规章制度的;

3. 员工严重失职,营私舞弊,对企业造成重大损害的;

4. 员工同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成企业的工作任务造成严重影响,或者经企业提出,拒不改正的;

5. 员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使企业在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同或者变更协议无效的;

6. 员工被依法追究刑事责任的;

7. 员工患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事劳动合同约定的工作,也不能从事由企业另行安排的工作的;

8. 员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

9. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经双方协商未能就变更劳动合同达成协议的;

10. 企业依照企业破产法规定进行重整的;

11. 企业生产经营发生严重困难的;

12. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整的;

13. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。


我们把这13种情形大致分为三类:

第一类是基于员工方过错而发生的解除(1~6); 第二类是员工没有过错但由于身体原因或工作能力原因而发生的解除、或失去了建立劳动合同的基础而发生的解除(7~9); 第三类就是我们通常说的裁员,比如20人或总人数的10%(10~13)。


02、解除的必要四步


在明确了以上三大类解除情形后,该如何进行落地呢?也就是我们接下来要与大家分享的问题,在企业单方发起解除劳动合同的时候,需要如何走这个解除步骤?

以下四个步骤是绝对缺一不可的:

1.寻找解除依据

在与员工解除劳动合同的过程中,我们首先需要寻找解除员工的依据。找出我们想要解除员工的哪些行为是不合适的,然后对照法条看看哪一条是可以相对应的。

举个例子:如果员工工作态度与业绩都不好,那么工作态度不好对应的就是严重违纪;员工业绩不好,对应的则是不胜任工作。但能不能使用这些解除依据,我们就要了解这些解除依据的关键点,这些关键点的掌握就是事后解除的突破点。

(1)员工在试用期内被证明不符合录用条件的

关键点1:试用期期限内

如果员工过了试用期,即使员工有不符合录用条件的情况,也不能以“不符合录用条件”为由解除劳动关系。特别说明:员工约定的试用期结束了,如果公司不为员工办理转正,并不代表员工还是试用期员工。要用这个条款必须要在试用期之内,并且及时通知员工。

关键点2:与员工约定过录用条件

即在入职时必须对试用期的录用条件与考核要求,与员工有过约定。对照这些条件,员工如果有哪些不符合的地方,就可以解除劳动关系。

有很多HR说,在试用期内对员工不满意,可以解除吗?如果事先没有与员工约定好,就不能使用这个点,而并非说试用期内对员工不满意就可以进行解除。

(2)员工严重违反规章制度

关键点1:规章制度存在

没有制度,就不存在违反的说法。如果有些员工行为特别恶劣,公司没有制度,也可以按照公序良俗等情形去处分。但如果没有制度,处分就会存在风险。

关键点2:员工的违纪行为必须属于制度中严重违纪的行为

如果不是,只能进行其他处分,不能直接解除。

(3)员工严重失职、营私舞弊对企业造成重大损失的

关键点1:失职

我们对员工的岗位职责有要求的,但员工没有做到。

关键点2:严重失职

如果是普通的过失,不能上升到解除劳动合同的层面。如何界定是否严重?要对企业造成重大损害(损害可以是有形的,也可以是无形的),比如对外破坏了企业的商誉,或造成经济损失。

(4)员工同时与其他企业建立劳动关系,对完成本职工作任务造成严重影响,或经企业提醒,拒不改正的。

关键点1:员工存在双重劳动关系

如果员工从事的是副业不是劳动关系,最好从员工违纪解除入手,不要使用这一条。

关键点2:影响本职工作或拒不改正

员工在从事其他工作的时候,影响了本职工作或公司提出整改他拒绝纠正的,也可以解除。


(5)员工以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使企业在违背真实意思的情况下,订立或变更劳动合同,致使劳动合同或变更协议无效的。

关键点1:欺诈、胁迫或乘人之危

员工对公司使用了欺诈、胁迫或乘人之危的手段,让公司不得不订立或变更劳动合同的。

关键点2:行为使得劳动合同或协议无效,无法继续履行

举个例子:未婚未育的员工向公司谎称已婚已育的行为实际上是构成欺诈的,但是可以解除劳动合同吗?不可以。员工的生育状态不能影响劳动合同履行,我们企业方不能按照这个依据,解除劳动合同。

(6)员工被追究刑事责任的

员工被追究刑事责任的,看起来简单,但是在操作上,我们要有所区分。员工被追究刑事责任,意味着员工一定是被定罪量刑了。也就是说,员工仅仅是因为不当的行为,被公安机关拘留,或者被行政处罚,这些都是不可以直接作为解除劳动合同的条件。

(7)员工患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事约定的工作,也不能从事企业另行安排的工作的。

这里有三个需要找到的证据:

一是员工医疗期满;二是不能从事约定的工作;三是不能从事企业另行安排的岗位。


三个条件缺一不可,只要有任何一个证据断了,解除就是有瑕疵的。

(8)员工不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍然不能胜任工作。

要区分医疗期满和不胜任工作,医疗期满是因为员工身体条件不行导致要解除,不胜任工作是因为员工工作能力不行,导致要解除。

不胜任工作解除关键点有三个:

一是不胜任首先要有胜任指标;二是员工达不到既定的胜任指标;三是企业要对员工进行培训或调岗。


有些HR可能会说,员工已经连续2个月考核不合格了,所以我要开除。我们先不考虑员工考核是否合格、是否胜任工作的问题,若连续2个月不合格,企业仍未实行培训或调岗的,那么该员工是不符合解除不胜任工作的条件的,如果进行解除,纠纷就出来了。

(9)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的,致使劳动合同无法履行,经双方协商也不能就变更劳动合同达成协议的。

这也是我们经常会被诱导的问题,比如企业被收购,组织架构发生调整,部门解散,我们最能用到的就是这个条款,但是也容易出错,因为我们以为的情势变更很可能不是法律意义上的情势变更。

法律意义上的情势变更,是指企业发生迁移、被兼并、资产转移。除此之外的其他情况,需要依据当地法官的思路,其他人很难说有十足的把握判定是否发生情势变更。

另外,我们必须要就这个情况与员工进行沟通,对员工进行最合理的安置;只有当员工不同意的时候,我们才可以启动解除流程。

另外还有四种解除依据是针对批量裁员,在我们平时工作中较少用到,如果大家感兴趣,可以在其他微课中进行学习。

以上提到解除依据是在打算解除单个员工,在脑海中需要想到的所有解除依据,然后我们从中进行搜索比对,就员工目前的行为状态,选择一个或者几个依据,然后再针对性地收集证据。


2.收集解除证据

法律只看证据,如果你没有证据证明员工有错,你的解除决定就无法得到法官的支持,所以接下来我们要谈谈如何收集证据:

(1)明确收集证据的目的

我们首先要明确收集证据的目的。员工有什么样的行为,决定了我们能用什么样的解除依据,哪一项解除依据引领我们提供哪些证据的思路。

我们在找证据的时候,不是说把员工相关的材料全部融合起来,这些并不是我们要的证据,只有对照我们刚刚说到的解除依据相关的材料,才是我们要花心思收集的证据,如果没有,就要想办法去找。

举个例子:我们要用严重违纪来开除员工,如果你去搜集员工出错,业绩不佳,其实是没有用的,这些只能证明员工不胜任工作,并不能证明员工严重违纪。

如果要证明员工严重违纪的事实,需找到比如员工打架视频,员工旷工且通知返岗却未返岗工作,所以我们在搜集材料的时候要明白我们收集证据的目的。

(2)厘清证据的种类

其次要清楚证据的种类,哪些是我们能收集起来的。证据的种类有很多,法律上明确的有:书证、物证、试听资料、当事人陈述、电子数据、鉴定结论、勘验笔录等共计8种,这些材料统统加在一起都是证据,但证据效力却不一样。

在搜集证据的时候,我们要明白,这些证据对我们要证明的事实有几分效力。效力最高的是书证,这就是为什么我们总是要叮嘱客户一定要员工在文件上签名,很重要的原因就是书证是效力最高的证明。其次是视听资料,再就是电子数据,证人证言等。

所以我们在对解除依据里关键点搜集证据的时候,只搜集到了排在证据效率末端的证据,就要谨慎使用,比如要证明员工打架,但只有其他同事的证言,这时候要单凭同事证言来解除员工,风险就非常大了!

因为很多时候法官会认为,在职同事会作出对公司有利的证言,所以证据效率很低,而且很有可能同事不想做坏人,不出庭作证,那么就无法从这个同事身上获取证据了。如果搜集不到书证,可以有电子数据作为补充,但尽量不要用排在证据效力末端的证据作为重要证据。


3.确定解除方式

搜集完证据后,我们就能根据证据的掌握情况,来确定解除的方式。如果你搜集的证据充分且明确,那么可以选择让员工自己离开,或选择单方解除,也就是发一份解除通知。但很多时候我们发现,即便花了很多心思搜集证据,也无法符合法律上的解除证据。

比如员工泡病假,不好好请假,不好好上班,但是我们发现公司没有请假制度;我们算医疗期的时候,医疗期没满;工作态度不是很好,但业绩却还过得去,好像够得上解除条件,但似乎又够不上,这个时候公司领导仍然想要解除该员工,我们该如何做呢?如果强行要求解除,其实是行不通的。

那么你需要想想别的办法,比如劝退、协商解除、让员工同意公司的解除想法。但这些会对HR沟通能力带来很大的挑战,但不用担心强制解除所带来的解除风险。

4.完成离职结算

离职结算包括员工在离职当日需要支付员工最后一个月的工资,包括员工的经济补偿。

有很多的公司前期花了很多精力与员工进行协商解除或单方解除,但在应该支付补偿的时候却没有支付,最终导致劳动争议发生。这个其实是最没有必要的,该支付补偿的时候一定要付。

03、不能忽略的其他步骤


1.不能忽略工会通知

虽然《劳动合同法》对公司单方解除有强制流程,应该通知工会,但是由于很多企业没有工会,这个步骤就被忽略了。那么如果企业没有工会,是不是可以跳过呢?

其实不一定,最好要去了解下当地司法实践的口径,因为并不排除“法官认为企业没有工会就需要通知所在地区的上级工会,而不是跳过这个环节直接解除”的情况。

2.不能忽视离职面谈

坦白来说,没有离职面谈对解除的合法性没有影响,离职面谈确实也不是一个必经的流程,但平时我们会劝告HR尽量去做离职面谈。因为这个环节不仅能帮助你了解员工离职真实原因,更能帮你了解到员工的真实想法。

比如,对这次解除是否满意,这可以帮助我们提前预防日后可能产生的法律纠纷,同时也能让我们及时发现企业当下制度中仍存在的法律漏洞,从而避免下一次的纠纷。

04、解除风险的应对


在我们做完了以上的工作,如果我们仍然不可避免地发生了争议,我们也要坦然面对:

1.协商解除后员工反悔

比如说,我没有找到合法解除依据,只好和员工协商解除,此时如果员工事后反悔,这时候我们可以放松一些,如果确定我们的协商过程比较愉快、缓和,补偿也到位,不管员工事后提出何种理由,比如怀孕了等等,我们都可以委婉拒绝员工。

反过来,如果没有适当补偿,我们就需要具体问题具体分析。

2.违法解除的风险

另外一种情况就是虽然协商了,但是未能协商一致,但却不得不与员工解除劳动关系,那么我们就需要了解可能面对的风险:这其中,首要的风险就是可能会发生员工仲裁,违法解除,可能会被判定赔偿2N,或者恢复劳动关系。

不管怎样,我们首先要做的就是应诉,即我们要把证据进行分类整理,整理所得的材料都是我们最终应诉的根本。又或者员工可能会去劳监投诉,同样的,我们也需要有理有据地应对,这些都离不开我们前期的准备。

总而言之,发生纠纷并不可怕,发生仲裁也没关系,但如果我们解除劳动合同之前没有按部就班地把流程走好,没有把工作做好,很显然我们的工作就还有很多地方需要提高完善。

所以希望我们在日后的工作中多多留意,继续努力,在解除劳动合同的每个步骤中,都注意规范流程,减少麻烦。


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