最高人民法院质权纠纷裁判精要观点集成( 第三集)

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作者：徐忠兴

来源：ilawyer（xzx-lawyer）

作者授权发布，在此致谢！

阅读提示：本期推送质权纠纷裁判精要观点集成之“中篇：动产质权纠纷裁判观点集成”。动产质权就是债务人或者第三人将其动产作为债权的担保，债权人届时可就该动产的变价优先受偿的权利。动产质权制度奠定了质押担保的基础，尤为重要。本期推送中篇的以下内容：动产质权的认定、禁止出质的动产范围、质权合同的形式及内容、质权流质契约的认定、动产质权的设立，欢迎分享交流。

编者 ‖ 徐忠兴

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中篇：动产质权纠纷裁判观点集成

一、动产质权的认定

【核心法规】

《物权法》第二百零八条  为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

【关联规定】

1.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日  法释〔2000〕44号）

第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

3.《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》（2004年11月22日  法释〔2004〕18号）

第一条  本规定适用于审理、执行涉及出口退税专用账户质押贷款的案件。

本规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。

第三条  出口退税专用账户质押贷款银行，对质押账户内的退税款享有优先受偿权。

第四条  人民法院审理和执行案件时，不得对已设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施。

第五条  借款人进入破产程序时，贷款银行对已经设质的出口退税专用账户内的款项享有优先受偿权，但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。

第六条  有下列情形之一的，不受本《规定》第三、四、五条规定的限制，人民法院可以采取财产保全或者执行措施：

（一）借款人将非退税款存入出口退税专用账户的；

（二）贷款银行将出口退税专用账户内的退税款扣还其他贷款，且数额已经超出质押贷款金额的；

（三）贷款银行同意税务部门转移出口退税专用账户的；

（四）贷款银行有其他违背退税账户专用性质，损害其他债权人利益行为的。

【指导案例】

1.中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认纠纷案（安徽省高级人民法院〔2013〕皖民二终字第00261号民事判决）

裁判要旨：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，该账户未作日常结算使用符合特定化的要求。特定化并不等于固定化，账户因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。

案例索引：载《最高人民法院公报》 2015年第1期（总第219期）。

2.兴业银行股份有限公司深圳罗湖支行诉张某、惠州广信物业发展有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院〔2012〕民申字第1070号）

裁判要旨：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以保证金形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。保证金账户下的资金质押成立的必要条件有二：一是账户内资金的特定化，二是转移占有。满足要件的保证金质押具备合法性，质权人的优先受偿权应予保护。

案例索引：见陈宜芳、吴凯敏：《保证金账户资金质押的成立要件探析》，载最高人民法院《人民司法·案例》2013年第24期。

3.中国农业发展银行漯河市分行营业部与兴业银行股份有限公司郑州分行、河南汇通集团肉食品股份有限公司、漯河双龙纺织有限公司、郭号召执行申诉案（最高人民法院〔2011〕执监字第110号）

裁判要旨：保证金质押的有效设立必须满足资金特定化的要求，而金钱的特定化是指实质的特定化，而非形式上的特定化，即必须采取特定的形式限制该金钱的流通功能。人民币专用存款账户是基于与其他结算账户在形式上存在区别，并不具有法律上的意义，不能当然理解为“特户”或“保证金账户”。根据质押合同或借款合同中的质押条款，专用存款账户内资金的使用受到限制，存款人没有独立的支配权，银行没有自由使用权，只有在约定的特殊情形发生时才能动用，且只能被银行处分，才能认为发生了质物转移占有，并因此成立保证金质押。

案例索引：载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》2011第4辑（总第40辑）。

4.天津中物贸华昊物资发展中心与中国机床总公司代理合同纠纷案（最高人民法院〔2003〕民二终字第150号）

裁判要旨：当事人约定的担保方式必须符合《担保法》的规定，即只有符合《担保法》规定的五种担保方式才受法律保护；金钱属于一种特殊的动产，既具有货币支付的功能，也具有转移占有并作为担保物的功能，以金钱转移占有设定担保符合《担保法》关于动产质押的规定，故开证保证金的性质属于金钱动产质押。

案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭等主办：《中国民商审判》2005年第1集，法律出版社2005年版，第248—269页。

【适用要点】

1.不动产及其用益权不得作为质押财产。

质押财产是质权法律关系的标的物。依据我国物权法的规定，在动产质权中，质押财产只能是动产。不动产及其用益权不得出质。作为质权支配的动产，应当属于债务人或者第三人所有，债权人自己的财产不得为质权的标的。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第618页。

2.动产质权以出质人移转质物的占有为成立要件。

动产质权须转移质押标的物的占有。动产质权的标的为动产，其流动性较大，权利变动频繁，若出质人不将质物交付于质权人占有而可以成立质权，则质权人对标的物的支配无从实现，因此惟有向质权人交付质物．才能够确保质权人的权利存在，并防止损害第三人的利益。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第618—619页。

3.货币以特户、封金、保证金等形式特定化后可以作为质押标的物。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这说明货币被特定化后，可以作为质押的标的物。同时，债权人与出质人签订质押合同约定以出质人在该银行所开账户上的资金出质，该账户上资金实际上已受控于质权人，故质押有效。

要点索引：见《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第427页。

二、禁止出质的动产范围

【核心法规】

《物权法》第二百零九条  法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

【关联规定】

1.《中华人民共和国文物保护法》（2015年4月24日修正）

第五十二条  国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。

国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿，对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。

国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。

2.《中华人民共和国海关法》（2013年12月28日修正）

第三十七条 海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。

海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。

人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。

3.《最高人民检察院关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》（1998年11月3日  高检发释字〔1998〕4号）

依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下，严重危害公共安全，是刑法第一百二十八条第二款所规定的非法出借枪支行为的一种形式，应以非法出借枪支罪追究刑事责任；对接受枪支质押的人员，构成犯罪的，根据刑法第一百二十八条第一款的规定，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。

【指导案例】

重庆南岸宝玉典当行与重庆侨海实业公司典当纠纷案（重庆市南岸区人民法院〔1997〕经初字第315号）

裁判要旨：债务人用明知是不能销售的冒牌拼装摩托车质押借款，致使债权人不能收回借款，债务人的行为已经构成欺诈，且质物系非法流通物，根据《物权法》第二百零九条的规定，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，故当事人之间的质押合同因违反法律的强制性规定而无效，债务人应当偿还借款并赔偿因此而造成的有关经济损失。

案例索引：中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（1998年经济审判暨行政审判案例卷）》，中国人民大学出版社1999年版，第97页。

【适用要点】

1.法律、行政法规未明确规定禁止转让的动产，都可以作为设定质权的标的。

根据民法的法理，法律不禁止的，都应当是允许的；而法律、行政法规未明确规定禁止转让的动产，都可以作为设定质权的标的。合法拥有的并且依法可以转让的动产可以设定质权。因此，可以设定质权的动产十分宽泛，如车辆、古董字画、珠宝首饰。但是，法律、行政法规规定禁止流通的动产不得设定质权，如毒品、管制枪支等。

要点索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第457页。

2.规定禁止转让的动产的依据应当是法律、行政法规。

设定动产质权是一种民事权利，对于禁止性的限定应当严格掌握。规定禁止转让的动产的依据只能是全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规。其他规范性文件，不能作为规定禁止转让动产的依据。

要点索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第457页。

3.禁止流通的动产不能设定质权，可以流通和限制流通的动产可以出质。

我国目前限制流通物主要有：（1）按照指令性计划购、销的物资。必须按计划流通。（2）黄金、自银，只能由国家规定的专营单位经营，公民之间不得买卖。（3）外币，只能在特定的商店或部门使用，公民之间不得炒买炒卖。（4）公民收藏的文物，不得在个人之间买卖，更不得自售给外国人。如要出售，只能售给国家规定的文物收购部门。（5）麻醉药品、毒品、运动枪支，只能由国家允许的单位购售，个人不能随意购售。（6）国有企业法人闲置的固定资产或因关停并转需要转让给其他单位的资产，在转让时应取得上级主管机关的同意。（7）法律规定的其他限制流通物。禁止流通物主要包括国家专有的物资、土地、矿藏、水流、淫秽书画等。限制流通的动产可以作为质押财产，只是在实现质权时不得自由买卖，应当由国家有关部门收购或者按照法定的条件和程序流通。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第622—623页。

4.以国家机关的财产进行抵押或质押的行为无效。

国家机关被《担保法》禁止担任保证人，规定在《担保法》第八条，至于国家机关能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押，《担保法》和《物权法》均没有明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。”据此，以国家机关的财产进行抵押或质押的行为是无效行为。但在行为无效后，不排除国家机关承担民事责任的可能性。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第623—624页。

5.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得出质。

《物权法》第一百八十四条第（三）项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押，该原则精神适用于质押。但上述事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定质押的，人民法院可以认定质权有效。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第624页。

三、质权合同的形式及内容

【核心法规】

《物权法》第二百一十条  设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（四）担保的范围；

（五）质押财产交付的时间。

【关联规定】

1.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

第六十五条 质押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质物的名称、数量、质量、状况；

（四）质押担保的范围；

（五）质物移交的时间；

（六）当事人认为需要约定的其他事项。

质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第九十三条 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日  法释〔2000〕44号）

第八十七条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

第八十八条 出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

【指导案例】

1.交通银行股份有限公司深圳盐田支行诉耿治旭质押合同纠纷案（广东省深圳市中级人民法院〔2009〕深中法民二终字第2027号）

裁判要旨：理财产品交易委托书是理财产品交易的唯一凭证且合法有效，因其内容约定了行为人可以其购买的理财产品设定质押，故权利人用理财产品设定质押并交付该权利凭证的质押行为合法有效。

案例索引：见杨开拓：《理财产品质押的效力认定》，载最高人民法院《人民司法·案例》2011年第12期。

2.中国工商银行股份有限公司哈尔滨开发区支行与中国光大银行股份有限公司哈尔滨道外支行、黑龙江长兴投资有限公司借款合同纠纷案（最高人民法院〔2006〕民二终字第97号）

裁判要旨：在正式签订借款合同与质押合同前，当事人即办理有关权利的质押登记，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，质押登记发生在主合同和质押合同签订之前，不影响质押合同的效力。

案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导（2010年卷）》，法律出版社2010年版，第170页。

3.民生证券有限责任公司与广东发展银行股份有限公司郑州郑汴路支行、河南花园集团有限公司质押合同纠纷案（最高人民法院〔2005〕民二终字第40号）

裁判要旨：质押人向债权人出具了质押担保，得到债权人信任并成就质押合同目的后，即反言以自己的行为违法导致合同无效为由以达到免除担保责任的目的，此行为有悖诚信原则，法院不予认定。

案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》，中国法制出版社2011年版，第466页。

4.广西钦州深能石化开发公司与中国建设银行贵州省分行国际业务部担保合同纠纷案（最高人民法院〔2003〕民二终字第6号）

裁判要旨：在债权人与担保人对被担保人的主债权种类、数额以及质押担保的范围等没有约定的情况下，如推定担保人提供担保，有违于民法中的诚实信用原则，且本案主债权并未实际发生，故认定担保人不承担担保责任。

案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民商审判要案精析》，人民法院出版社2006年版，第158—160页。

【适用要点】

1.质押不因未签订书面质押合同而不成立或无效。

《物权法》第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，因此交付是设定质权的条件，即未转移交付不影响质押合同的效力，仅导致质权不能设立。可见，即使出质人与质权人签订了书面质押合间，质押物如未转移占有，质权仍不成立。该条中“应当”一词的本义，是提倡性的、劝导性的、鼓励性的，不具有强制性，故不能因双方未签订质押合同而认定质押不成立或无效。对于设立动产质权合同未采用书面形式的，依据《合同法》第三十六条的规定，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

要点索引：见《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第427页；另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第458页。

2.书面质权合同的形式不限于独立的书面合同。

《物权法》对书面质权合同的形式，并无明确规定。《担保法》第九十二条规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”因此，在解释上，《物权法》所规定的书面质权合同，既可以是在被担保主债权合同之外签订的独立的书面合同，包括当事人之间就质权设立事项的来往信函、传真等，也可以是主债权合同中的质权条款。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第625页。

3.欠缺被担保主债权种类、质押财产条款的质权合同不成立。

欠缺被担保主债权条款，将使质权无所依附，只能使质权合同不成立，即使以后当事人之间就主债权条款重新约定，也只能是新的质权合同的订立，而不是原质权合同的补正或修改。质权合同欠缺质押财产条款的，可以通过当事人事后补正使合同成立，但若根据主合同和质权合同不能补正或者无法推定的，质权不成立。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第627页。

四、质权流质契约的认定

【核心法规】

《物权法》第二百一十一条  质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

【关联规定】

1.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日  法释〔2000〕44号）

第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定，适用于动产质押。

【指导案例】

1.河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷案（最高人民法院〔2014〕民提字第92号）

裁判要旨：法律禁止流质契约，但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，该情形不属于法律禁止的流质契约。

案例索引：见《河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷审判监督民事判决书》，载《中国裁判文书网》（发布日期：2015年1月7日）。

2.南京国通能源有限责任公司与淮北市煤炭管理局企业出售合同纠纷案（最高人民法院〔2013〕民二终字第136号）

裁判要旨：担保合同约定债务人不按期履行债务且担保人又不承担担保责任时，用债务人的动产承担债务给付责任，该约定系债权人为保障合同债权实现而增加的债之履行方式，不属于流质条款，且不排除债权人主张原合同债权的权利。

案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例（2014）》中国民主法制出版社2015年版，第645页。

3.农行下仓营业所诉刘玉文返还质押贷款刘玉文以其在贷款到期后不行使质权致质物贬值要求以质物抵偿贷款案（天津市蓟县人民法院2001年4月14日判决）

裁判要旨：禁止流质契约是严格意义上的禁止，是绝对的和无条件的。当事人约定流质契约后，尽管担保权人在实行担保权时，担保物的价值可能等于或者小于拍卖的价值，该流质契约也应属于无效，担保权人要求以质物抵偿债务的，依法不应支持。

案例索引：载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2003年第2辑，人民法院出版社2003年版，第256页。

【适用要点】

1.判断当事人对质权实行方式的约定是否属于流质契约，关键是看合同是否排除了对质物的清算程序。

所谓流质契约，是指在质权设立时至债务履行期届满前，质权人和出质人关于在主债权已届清偿期未受清偿时，质押财产的所有权即移转为债权人所有的约定。判断当事人对质权实行方式的约定是否属于流质契约，关键是看合同是否排除了质权实行时对债权债务以及质物的清算程序。如果债务人和质权人在合同中约定对质权的实行采用质物折抵的同时，又约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之应当属于质权实现方式的约定。

要点索引：见刘保玉主编：《担保纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第241页。

2.流质契约的无效不影响质权合同其他部分内容以及质权的效力。

流质契约的禁止是严格意义上的绝对禁止。司法实践中，当事人在质权合同中约定，债务履行期届满质权人未受清偿时，质押财产的所有权移转为债权人所有，应认定该约定无效，但该内容的无效不影响质权合同其他部分内容的效力。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第628页。

3.债务人可以通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，但必须符合一定条件。

司法实践中，应注意区分质押财产的折价与流质契约，债务人可以通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。但必须符合两个条件：一是债务履行期届满债权人未受清偿；二是质权人与出质人协议以折价取得质押财产的所有权。这里的协议折价须受以下限制：一是质权人与出质人签订取得质押财产的合同；二是当事人须在质权所担保的债权巳届清偿期后，才能签订取得质押财产的协议，如果在债权清偿期届满前订立，则属于流质契约；三是不得损害其他质权人和债权人的利益。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第628—629页。

4.当事人在质权合同中约定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人有权直接委托拍卖机构拍卖质押财产，该约定不属于流质契约。

质权的行使必须依照法定程序，或者通过与出质人协议，或者通过法院诉讼，否则质权人无权擅自处分质押财产。质押财产的拍卖，可以由当事人双方协议解决。因此，若当事人在签订质权合同时即约定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人有权直接委托拍卖机构拍卖质押财产。这种约定不是通过私力转移质押财产的所有权或归属权，故不属于流质契约。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第629页。

五、动产质权的设立

【核心法规】

《物权法》第二百一十二条  质权自出质人交付质押财产时设立。

【关联规定】

1.《中华人民共和国物权法》（1995年6月30日）

第一百零六条  无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日  法释〔2000〕44号）

第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

第八十七条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

第八十八条 出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

【指导案例】

刘某与张某、李某债务纠纷执行异议案

裁判要旨：根据《物权法》第二百零八条第一款、第二百一十二条规定，动产质押属于留置型担保，故出质人不得以占有改定方式设定质权；质权设定后，质权人又交回质押财产给出质人的，其效果与占有改定相同，即质权人将质押财产交回出质人后不应再享有质权。

案例索引：见杨永清：《质权人将质押财产交回出质人后不再享有质权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第4集（总第44集）。

【适用要点】

1.质权合同是否生效，应依据《合同法》的相关规定来判断，而不能以质权是否设定为标准进行判断。

如果质权合同具备法律规定的生效要件，则应认为合同关系已经发生，当事人应受合同约束。在出质人不依约交付质押财产时，出质人应当承担违约责任。至于质权能否生效，并不是质权合同生效的必要条件，不能认为质权未生效时质权合同也无效。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第630页。

2.出质人将质押财产移交质权人占有即为交忖，交付不限于现实交付方式。

交付行为有多种形式，如现实交付、简易交付、指示交付等。出质人移交质押财产的占有，并不限于现实交付方式，也可以其他方式交付。例如，出质人直接占有质押财产的，出质人应将质押财产现实交付质权人，自交付时起质权生效；质押财产已经由质权人占有的，则出质人无须现实交付，质权白质权合同生效之日起即可生效；出质人并不直接占有质押财产的，而仅间接占有质押财产时，也可以采取将返还请求权让于质权人的方式，以代替现实交付。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第630页。

3.质权合同己生效但当事人未交付质押财产的，应区别不同情况作出处理。

质权合同具有债权的预约效力，当事人订立质权合同后，负有交付质押财产义务的当事人违背诚实信用原则拒绝交付质押财产的，则质权不能设定和生效。当事人可以请求法院判决出质人交付质押财产，或者判决出质人承担违约责任或者损害赔偿责任。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第631页。

4.交付的质押财产与质权合同约定的质押财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

由于质权存在于质押财产之上，所以质权在出质人实际交忖质押财产时设立．因而实际交付的质押财产是质权存在的标志，也是质权人得以对质押财产占有而对抗第三人和优先受偿的效力来源。因此，应认为质权人实际占有的质押财产属于质权的效力范围。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第631页。

5.动产质权的效力是否及于质物的从物，取决于从物是否随同质物交付于质权人占有。

动产质权效力及于标的物的从物的前提是：如果从物随同质押财产交付于质权人占有时，质权的效力及于从物；如果从物未随同质押财产交付于质权人占有时，质权的效力不及于从物。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第631页。

6.动产质权的效力是否及于质物的添附物，取决于出质人对添附物是否享有所有权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十二条、第九十六条的规定，在质物因附合、混合、加工而发生添附时，若质物所有人取得添附物所有权时，则质权效力及于添附物之上；若出质人与他人共有添附物时，则质权效力存在于出质人对共有物的应有部分上；若添附物为第三人取得所有权时，因出质人的所有权消灭，质权也消灭，此时由于出质人得依不当得利请求权要求第三人返还其质物的价值，则质权的效力及于返还的补偿金上。

要点索引：见刘保玉主编：《担保纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第238—239页。

7.当事人约定由出质人或者出质人的代理人代为占有质押财产的，质权不生效。

约定由出质人代质权人占有质押财产，即为占有改定的交付方式。占有改定是指当事人约定改变占有，但实际并不移转物的占有的一种拟制交付方法。但根据《物权法》的立法精神，占有改定在质权设定中不具有物权的公示效应，不能依占有改定的方式设定质权。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第631页。

8.质权人返还质押财产于出质人的，不能消灭质权，仅发生该质权“不得对抗第三人”的结果。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十七条规定：“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”据此，质权人返还质押财产于出质人，无论质权人是否依自己的意思表示，均不能消灭质权，而仅发生该质权“不得对抗第三人”的结果。该第三人的范围包括：质押财产的所有权取得人（比如善意取得人）、新质权人（出质人以质押财产再出质后形成的质权人）、经登记的动产抵押权人、租赁人、查封债权人、破产债权人。应当指出，尽管质权人因不再继续占有质押财产而不得对抗上述第三人，但仍然可以对抗出质人的一般债权人，否则质权即丧失了存在的意义。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第632页。

9.动产质权可以善意取得，并准用动产所有权的善意取得制度。

在司法实践中应当掌握动产质权善意取得的要件：其一，善意取得的标的物限于动产，以下几类动产不适用善意取得：登记为对抗要件的特殊动产，例如，以航空器、船舶、车辆抵押的，以企业的设备和其他动产抵押的，质权人误信出质人有处分权缺乏合理根据；货币不发生善意取得的问题，因为货币的占有人视为货币的所有人；记名有价证券依背书设定质押，不会发生误认出质人为所有人的情形，因此不适用善意取得；法律禁止流通的物品，例如毒品、枪械等；依法被查封、扣押、监管的动产；遗失物与盗赃物。善意取得动产质权应以质权人取得动产的占有为要件。其二，须以设定质权为目的，即出质人将动产移交债权人占有，须有设定质权、担保债权的意图和目的。其三，质权人须为善意。善意是指质权人不知出质人无处分权，且无重大过失。善意的举证责任，对质权人应当采取推定为善意，而由主张恶意的人负举证责任。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第620—621页。